在商标申请驳回复审行政纠纷案件中，由于双方当事人仅为作为原告的商标申请人与作为被告的国家知识产权局，引证商标权利人或其他与诉争商标的注册有利害关系的案外人无法作为当事人参与到诉讼中来，在判断诉争商标是否具有可注册性时，诉争商标与其他商标的知名度比较、申请注册人是否具有抢注或模仿他人商标的恶意、诉争商标是否侵犯他人合法权益等情况，实际上均无法予以考量，因此在案件审理中应主要从诉争商标的音、形、义本身出发，考虑该商标是否具备识别商品来源的显著性和区分商品来源的可区分性，以及该商标的使用或注册是否有损社会公共利益和公共秩序。对于文字商标来说，其含义是其是否具有可注册性首要考虑的因素。笔者结合本人近两年承办的商标申请驳回复审案件就文字商标的含义与可注册性做一个粗浅的总结与分析。
㺁含义的比对
在国家知识产权局适用《中华人民共和国商 标法》（下称商标法）第三十条、第三十一条对诉争商标予以驳回的案件中，双方当事人争议的是诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在诉争商标与引证商标均是文字 商标的案件审理中，是否容易造成相关公众对商品的来源产生混淆、误认，含义是否相近是重要的考量因素。在诉争商标指定使用的商品与引证商标指 定或核定使用的商品构成同一种或类似商品的情况下，两商标的音、形、义均相近的，构成近似商标；在文字构成、读音上相近，但其整体含义有明显区别的，可以认定两商标的标志不近似，比如 “HOUSE”与“HORSE”；在文字构成、读音上不同，但其整体含义相同或基本相同，可以认定两商标的标志近似，比如“猎人”与“HUNTER”。
㺂固有含义与语境含义
文字商标的固有含义指的是文字标志在字典或辞典中的含义。文字的含义往往不是唯一的，大多数文字的固有含义是很多的，必须结合其语境来确定文字的含义。同样的文字在不同的语境中，其含义可能会有巨大的差别，甚至截然相反。也有一些 文字，其固有含义和语境含义是完全不同的，有的 本无含义，在一定语境中产生了含义；有的是在固有含义的基础上产生了新的含义。对于文字商标语境含义的把握，主要考虑以下三个因素：一是相关公众所处的政治、经济、文化、社会背景；二是商标指定使用的商品；三是诉争商标的权利人及其同 业经营者在市场中对该文字标志的使用情况。
（一）臆造词的语境含义
在国家知识产权局适用商标法第十条、第十一条驳回诉争商标的注册申请的案件中，申请人常常以诉争商标为臆造词、并无含义为理由，坚持认为该商标具有可注册性。
根据通说，臆造词的文字商标显著性较强，不违反商标法第十一条的规定。但实际上，有些臆造词虽无固有含义，但仍有语境含义，若其语境含义 是直接描述性的，仍缺乏固有显著性。
案例一：诉争商标系纯文字商标“班列购”， 指定使用在第35类服务（类似群3501-3503）上， 即“广告；广告代理；计算机网络上的在线广告；商业信息代理；商业信息；提供商业和商务联系信息；商业中介服务；进出口代理；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”。
解析：“班列购”属于臆造词，但在中欧班列已经开通运行多年并成为国际物流陆路运输骨干的经济社会背景下，“班列购”用于指定的服务，产生了语境含义，即“通过中欧班列或其他国际铁路货运班列购买”，是直接表示服务内容的用语，而不会被视为商标。因此，诉争商标违反了商标法第十一条第一款第（二）项的规定，缺乏固有显著性。
臆造词的语境含义也可能使诉争商标具有欺骗性或不良影响。
案例二：诉争商标系纯文字商标“科酒”，指定使用在第5类商品（类似群0501；0502）上，即 “医用试纸；维生素制剂；蛋白质膳食补充剂；营 养补充剂；人用药；矿物质食品补充剂；医用营养 食物；药物饮料；膳食纤维；医用营养饮料”。
解析：“科酒”也属于并无固有含义的臆造词。我国制酒历史源远流长，酒的品种繁多，根据酒的常用命名方式，“科酒”使用在该商标指定的 “维生素制剂；药物饮料；营养补充剂”等商品上，易被相关公众视为某种酒的名称。也就是说， “科酒”在我国酒文化的背景下，使用在上述商品上产生了语境含义。因此，“科酒”作为商标使 用，容易使相关公众对上述商品的种类或原料产生误认，构成商标法第十条第一款第（七）项所指的不得作为商标使用的标志。
案例三：诉争商标系纯文字商标“渣渣辉”， 指定使用在第9类商品（类似群0901；0922）上， 即“计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；可下载 的手机铃音；可下载的影像文件；已录制的或可下载的计算机软件平台；计算机游戏软件；商品电子标签；移动电源（可充电电池）；计算机键盘；鼠标（计算机外围设备）；可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件”。
解析：“渣渣辉”一词属于网络流行词，源于 香港特别行政区演员张家辉代言的网页游戏广告， 张家辉因其普通话不标准在广告的开场白中把“张家辉”读成“渣渣辉”，成为笑点被网友们调侃， “渣渣辉”经广泛传播已经与张家辉建立了相互对应的关系。
且“渣”作为形容词与“差”“烂”同 义，多用于调侃，有时也含有严重的贬义。在未经张家辉本人同意或许可的情况下，原告申请注册 已与张家辉建立相互对应关系的具有调侃性质的 词语，在一定程度上损害了社会公共秩序和善良风俗。因此，诉争商标的申请注册属于商标法第 十条第一款第（八）项所指的不得作为商标使用 的情形。
（二）语境含义强于固有含义
当文字商标的固有含义与语境含义不同时，应立足于语境含义判断该商标是否具有显著性、欺骗性或不良影响。
案例四：
诉争商标由英文单词“BETTER”“AGRO” 和农庄图形组成（如上图），指定使用在第7类商品上（类似群0701；0702），即“割草机和收割机；机械割草机；草料切割机；中耕机；犁；机动中耕机；插秧机；农业机械；铲草皮犁；割草机用刀”。诉争商标虽为图文组合商标，但双方当事人的争议焦点是其文字部分是否违反了商标法第十条第一款第（八）项，故笔者也将该案作为本文的案例进行评述。被告国家知识产权局认为诉争商标所包含的“AGRO”有“暴力行为”的含义，所以具有不良影响。
解析：“AGRO-”作为英文前缀有“农业、 农业的”的含义，一些有关农业的英文单词就源于这个词缀，比如agroindustry（农用工业）、 agrochemical（农药）、agronomy（农学）。“AGRO”虽有“暴力行为”的含义，但相关公众对该含义的认知程度很低，根据我国相关公众对英文的一般认知水平，且诉争商标指定使用的商品皆与农业有关，故“AGRO”更易被理解为具有“农 业、农业的”的含义。因此，诉争商标整体及各组成要素并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，被告认定诉争商标违反商标法第十条第一款第 （八）项的结论错误。
㺃直接含义与间接含义
直接含义与间接含义的区别在于：间接含义是相关公众需要通过一定程度的想象或推论才能得知该含义，而直接含义是相关公众能直接感知的。
（一）间接描述性的商标仍具有显著性
案例五：诉争商标系纯文字商标“企助宝”， 指定使用第42类服务（类似群4209；4216；4220；4227）上，即“计算机安全和风险防范用软件的维护；计算机软件维护；网站设计咨询；计算机技术咨询；软件即服务（SaaS）；托管计算机站 （网站）；信息技术咨询服务；平面美术设计；多 媒体产品的设计和开发；主页和网站设计；计算机软件设计；计算机系统设计；计算机软件安装；通过网站提供计算机技术和编程信息；计算机软件出 租；提供互联网搜索引擎；云计算；为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）”。
解析：“企助宝”，使用在指定的服务上，易被相关公众视为“企业”“助手”“宝贝”三个词语简称的组合，并被赋予“企业助手之宝”或“助力企业的宝贝”的含义。然而，“企助宝”既非固定搭配的短语，亦非同业经营者对于上述服务内容特点的常用描述方式，它被相关公众所赋予的含义是相关公众联想到“企业”“助手”“宝贝”三个 词语之后结合语法关系进行推论的结果。因此，诉 争商标是对指定服务内容特点的间接描述而非直接描述，属于暗示性标志，具有固有显著性，并不违 反商标法第十一条第一款第（二）项的规定。
（二）语境含义使间接描述性的商标转化为直接描述性的商标
在一定语境下，相对于其固有含义是间接描述性的商标，实际上已经转化为直接描述性的商标， 仍然缺乏固有显著性。
案例六：诉争商标系纯文字商标“脏脏包”， 指定使用在第30类商品（类似群3004；3006；3008）上，即“面包；小圆面包；馅饼（点心）；三明治；布丁；多谷物面包；葡萄干面包；羊角面 包；谷类制品；甜食（糖果）”。
解析：“脏脏”的固有含义是“肮脏的，不 干净的”，相对于该含义，诉争商标属于间接描述 性的商标。而近年来，随着“脏脏包”的热销， 各商家纷纷推出“脏脏”系列食品，如“脏脏咖 啡”“脏脏蛋糕”“脏脏茶”“脏脏披萨”等，将 “脏脏”与食品名称组合使用成为商家推销的手段 和食品的卖点，在此语境下，“脏脏”从间接描述性的词语逐渐变成了相关公众所熟知的直接描述食 物配料呈现出的浓黑色，或食物沾满黑色粉末或泡 沫的形态，以及食客们食用后手上、嘴上沾满黑色 食物的“吃相”的词语。所以，诉争商标根据其当前的语境含义属于直接描述性的词语，缺乏固有显著性。
（三）间接含义具有欺骗性或不良影响的文字商标
文字商标仅间接含义有欺骗性或不良影响 的，只要是相关公众根据能够得知的，也不能作 为商标使用或注册。如果语境含义具有欺骗性或 不良影响，即使该语境含义是间接含义，也不具 有可注册性。
案例七：诉争商标系纯文字商标“速益肽”,指定使用第31类商品（类似群3108）上，即“配方饲料；合成饲料；富含蛋白质的动物饲料；混合动物饲料；牲畜强壮饲料；动物食用谷类；饲料；观赏鱼用鱼食；金鱼用鱼食；动物食用大豆皮”。
解析：“肽”是一种有机化合物，由氨基酸脱水而成，含有羧基和氨基。随着关于肽的科研成 果的发展与宣传，公众已普遍认为肽对生命机体的 生命活动有益，生物活性肽、多肽等已被运用于药品、保健品等商品，受到广大消费者的追捧。在此 语境之下，诉争商标用在该商标指定的“配方饲 料；动物食用谷类；饲料”等商品上，相关公众经 过一定程度的想象或推论，不难得出“快速助益的 肽”或“能快速显现益处的肽”的含义。上述含义 虽然是间接的或暗示性的，但仍易使相关公众对上述商品的主要原料或功能、用途产生误认，从而被 误导消费。因此，诉争商标构成商标法第十条第一 款第（七）项所指的不得作为商标使用的标志。
㺄地名含义与其他含义
商标法第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”文字商标是县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名的，若该文字具有其他含义，且其他含义强于地名含义，该商标仍有可注册性，但如果其他含义不为相关公众所普遍认 知，则该商标不能作为商标注册。
案例八：诉争商标由“YAKUT”构成，指定 使用在第30类商品（类似群3003；3004；3006-�；3012；3016）上，即“馅饼（点心）；包 子；方便面；豆粉；米；食用淀粉；糖；挂面；粉丝（条）；饺子；巧克力；面包；糕点；番茄酱 （调味品）”。
解析：“YAKUT”的中文含义是“雅库特、 雅库特人、雅库特语”，其中雅库特是属于俄罗斯 联邦的地区，是公众知晓的外国地名。“雅库特人”“雅库特语”亦是与“雅库特”这个地名密切 相关的含义，不属于商标法第十条第二款规定的与 地名含义不同的其他含义。诉争商标的申请人主张 “YAKUT”在维吾尔语中具有“宝石”的含义，但地名是否具有其他含义应当以全国范围内相关公众 的一般认知水平为标准，如果相关公众认知商标标 志时，通常联想到的仅是其地名的含义，而不易联想到其他含义，则不能认为该标志具有上述法条规 定的其他含义。本案中，即使“YAKUT”在维吾尔语中具有“宝石”的含义，也不被相关公众所普遍知晓，也就是说，根据相关公众的一般认知水平， “YAKUT”不具有与其地名含义不同的其他含义。因此，诉争商标违反了商标法第十条第二款的规定。
㺅事实层面上的含义与法律层面上的第二含义
笔者认为，商标法第十一条所规定的商标的显著性，实质上是强调商标（包括文字商标在内的各类商标）在法律层面上的第二含义，即作为商标的 含义，可被相关公众视为商标，发挥识别商品来源 的功能。在事实层面上无含义（既无固有含义也无语境含义）的文字商标，反而是法律层面上第二含 义最强的文字商标。根据商标法第十一条第二款的规定，直接描述性的标志经过使用取得显著特征， 并便于识别的，可以作为商标注册。也就是说，经 申请人的使用，直接描述性的商标可能取得法律层面上的第二含义。商标的使用也可以使商标丧失法律层面的第二含义，如“U盘”“金骏眉”等，经过同业经营者的广泛使用成为通用名称，不再具备商标应有的显著性。
文字标志经过使用取得法律层面上的第二含义，还体现在商标法第十条第二款的规定中。地名商标经过申请人的广泛使用，可能使该文字标志的原本较弱的其他含义逐渐强于地名含义，最终取得 法律层面上的第二含义从而获得可注册性。上述案例八中，如果诉争商标的申请人大范围持续地使用 “YAKUT”商标，并在使用中突出了“宝石”的含 义，很可能使该商标获得可注册性。（王建宏）
作者单位：北京知识产权法院 |