小知说法 | 从“唐人街/Chinatown”案看公共资源和“不良影响条款”的关系
〖2022/1/17 8:57:51时〗 中国商标专网提供
【字体：
大
中
小
】【
发表评论
】
新闻来源：中华商标杂志 信息整理编辑：咖啡
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志”不得作为商标使用。该条规定也即“不良影响条款”的适用在商标授权确权司法实践中一直存在较大分歧。一个标志是否具有不良影响，从一审到二审直至再审，往往意见各不相同。
一、“不良影响条款”的一般判断规则
“不良影响条款”的影响已然超出商标授权确权领域。不久前，最高人民法院一起涉及“特种兵”的不正当竞争纠纷案［1］，让“不良影响条款”又一次引发热议。“特种兵生榨椰子汁”的包装、装潢因“特种兵”具有不良影响，无法受到《反不正当竞争法》的保护。最高人民法院在该案中明确，商标是否具有社会不良影响，是对标识本身是否作为商标注册的一种价值判断，即不能有悖于社会公共利益或公共秩序。社会公众是判断有关商业标识是否具有不良影响的主体，社会公众的认知和价值判断标准在一定时期内应当是相对稳定的，且一般不因使用情况、商品类别等事实变化而变动不居。
据此，不良影响的判断与使用无关、与商标类别无关、与特定主体无关，只要社会公众认为标识本身具有不良影响即属于该条规定的情形。具有不良影响的标志不仅不能注册，而且不能使用，这是一种非常苛刻的标准。标志或者其构成要素本身也即字面本身具有的不良影响较为容易判断，如在涉及骷髅及带血刺环图案的案件中，法院认为，据相关公众的一般认知，该图形表现形式血腥，容易导致相关公众产生不舒服的联想，进而损害心理健康，产生了不良的社会影响。但是即便严苛如此，仍然有相当一部分标志，似乎就是处于似是而非的灰色地带，让是否具有不良影响的判断显得非常困难。本文所要论述的构成要素中含有“唐人街”或“Chinatown”的商标可否获得注册即是典型。［2］
二、与公共资源有关的涉“不良影响条款”案例
在北京市高级人民法院作出的一起涉及“CHINA TOWN”的商标驳回复审案件中，法院认为，诉争商标由英文“CHINA TOWN”及图组合而成，其中英文部分“CHINA TOWN”一般译为“唐人街”，“唐人街”一词常指华人在其他国家城市聚居的地区，是富有中国民族特色的特殊街区，已成为中华文化区的代名词，“CHINA TOWN”作为商标使用会对社会公共秩序造成不良的社会影响。［3］但笔者注意到，在此前的一系列包含“唐人街探案”的商标驳回复审案件中，法院则认为，诉争商标由“唐人街探案DETECTIVE·CHINATOWN”及图构成，虽然包含“唐人街”的中英文，但无论从标志整体，还是构成要素上均未对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，因此不属于《商标法》第十条第一款第八项所规定的具有“其他不良影响”的标志。［4］
值得注意的是，在上述 “唐人街探案” 系列商标驳回复审案件中，当事人提交了一份涉“地安门”的在先生效判决，证明“唐人街”属于公共资源，而对公共资源的申请注册并无不良影响。在该“地安门”案中，法院认为，“地安门”作为北京方位性较强的一个地理概念，对于在“地安门”这一区域所形成的商圈具有表征意义，属于公共资源。但是，法律、法规并未明确规定公共资源能否注册为商标，根据在案证据，“地安门”标志本身并未对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。［5］无独有偶，在“潮商”案中，法院认为虽然“潮商”可能被认为泛指潮汕商人，但是被异议商标的标志本身并不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。公共资源被社会个体所独占的情形并不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。［6］
结论似乎比较明确，公共资源的注册不属于“不良影响条款”规定的情形。但在“骑楼”案中，法院又认为，“骑楼”是一种近代建筑，在两广、福建、海南等地曾经是城镇的主要建筑形式。“骑楼老街”是指在上述地区以骑楼作为主要建筑物的老式街道。“骑楼”和“骑楼老街”体现了两广、福建、海南等地的建筑特色，且具有一定的历史文化气息，属于社会公共资源的一种，不宜为个人独占。争议商标的注册和使用对于与“骑楼老街”相关的历史文化发展易产生一定的消极负面影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。［7］结合“唐人街/Chinatown”相关案件，公共资源是否可以申请注册为商标这一问题又陷入了迷雾。
三、将公共资源申请注册为商标是否具有不良影响的判断
“不良影响条款”本身以及相关的司法解释并未涉及到公共资源的概念，但也并非无据可查。笔者尝试从不同角度抽象出公共资源的特定含义。
对于何谓公共资源，经济学、管理学和法学从不同角度有不同定义，但均内在包含公共资源具有公共性和公益性这两个基本要素。管理学学者从管理特性出发，认为“公共资源是人类文明长期生活积累创造的未被划分为个人所有的财产，而是为公众所有，且任何人无须取得特定的授权便能使用的资源。”［8］经济学学者则将公共资源界定为“介于私人和纯公共品之间的一种准公共品，是人们共同使用整个资源系统但分别享用资源单位的资源”。［9］我国《行政许可法》第十二条从特许权视角将公共资源视为与自然资源、涉及公共利益的特定行业经营资源并列的范畴。在概念对比中隐含公共资源概念要素。当自然资源在立法上设立为国家所有，或通过开发利用成为服务于公众的、可供公共使用时，衍生为公共资源；而涉及公共利益的特定行业经营的资源虽然其本质是服务公益，但往往为特定的经营主体所控制和支配，缺乏公共性，亦非公共资源。［10］换言之，公共资源是人人均可自由获得，人人均可免费利用的资源。
对比商标权，作为一项知识产权，商标权具有专有性，其权利由商标权人享有，具有独占性、排它性或垄断性，非经法律特别规定或者权利人同意，任何人不得占有、使用和处分。这一特点与公共资源的特点是迥异的。公共资源具有的非排他性恰恰与商标作为专用权的排他性互相对立。将公共资源注册为商标意味着其公共属性的消失，转而代之以一种专有权利。商标权作为一种强有力的知识产权的专有性将排除权利人或者被许可人之外的使用。因此公共资源商标化或者私有化是内在地违背公共资源性质的，被注册为商标的公共资源也将失去其公共性和公益性。因此基于公共资源的概念，从公共资源和商标专有权内在的冲突出发，公共资源不宜注册为商标。此其一。
其二，需要回归不良影响法律概念本身，从既有的规范性文件出发理解公共资源是否具有不良影响。《商标法》第十条第一款第（八）项规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。“不良影响条款”是商标禁用条款，直接关系我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或社会公共秩序，因此在判断是否具有不良影响时，正如前文所述，往往比较严格，无论是最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称2010年意见）还是《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称2017年司法解释），均规定只要“商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的”，便可以认定构成此情形。也即在商标的各个构成要素中只要具备某一要素，在无数种可能性中只要存在某种可能性，均可导致商标的绝对禁用。如在涉及“完美吃货”的一起商标驳回复审案件中，可能会有相当多的人认为“吃货”一词也就是指代“爱好美食的人”一群人而已，并不会做过多的联想。但该案二审法院却坚持认为，虽然汉字语言会随着时代的进步、文化的发展，被赋予更多的含义，但是若通过具有普世意义的辞典等公开出版物能够确定相关汉字具有的含义，应当将其作为判断相关汉字含义的主要依据。根据我国公众的一般认知，“吃货”可以被理解为“光会吃不会做事的人（骂人的话）”，即使加入汉字“完美”，亦不会改变我国公众对“吃货”上述含义的认知。在此情况下，“完美吃货”作为商标使用，容易对我国文化产生消极、负面影响。［11］
可见，不良影响的判断标准是相当严格的。因此，在可松可紧之间，不良影响的判断趋紧；在可宽可严之间，不良影响的判断趋严。普通语言文字既已如此严格，更何况事关公共利益和公共福祉的公共资源。在这一裁判标准之下，当现有案例对公共资源是否可注册为商标存在一定分歧时，自然更宜严格把握标准，小心谨慎地引领社会价值取向。
其三，从《商标法》的法律体系出发，不良影响的内容不能排除对公共资源的占用。《商标法》本身以及与不良影响有关的相关规范性文件虽然并未提到“公共资源”一词，但在涉及“其他不正当手段”抢注商标问题时出现了该用语。《商标法》第四十四条第一款（对应2001年修正的《商标法》第四十一条第一款）规定：“已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”2010年意见、2017年司法解释在论述该条“其他不正当手段”时指出，包含“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的”几种情形。由此可见，公共资源与公共利益是并列的概念，内涵上具有共通之处，均包含一定的公共性和公益性。
在理解该条规定的“其他不正当手段”时，可以注意到用语是“或者”，并列的还包括“违反第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定”“以欺骗手段取得注册”等涉及商标不能注册的其他条款。“或者”前后一般属于并列关系，根据文义，不妨对这些并列条款做列举式的理解，那么“其他不正当手段”就具有兜底性性质。司法实践中适用该条规定也具有兜底性，审理商标行政案件时，如果根据在案证据能够适用《商标法》其他条款对诉争商标不予注册或宣告无效的，不再适用《商标法》第四十四条第一款。［12］也就是说，违反第十条，包括“不良影响条款”在内，本身属于不正当手段取得注册的一种具体情形，这种行为具有“扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的”的后果。由此亦可见，第十条中的“不良影响条款”并不排除对公共资源的占用。
“不良影响条款”之所以在实践中适用如此严格，因为其事关我国政治、经济、文化、宗教、民族等最基本也是最重要的公共利益和公共秩序；公共资源是否具有不良影响在判断上同样如此严格，也归结其内在地对公共利益和公共秩序的影响。“不良影响条款”的设置仍然是防止借商标权合法之名而行权利滥用之实的有力工具。概言之，公共资源归公共领域，商标等知识产权归专有权利。（吴园妹）
注释
［1］ 中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法民再133号民事判决书。
［2］（2015）京知行初字第4363号行政判决书。
［3］ 北京市高级人民法院（2019）京行终7942号行政判决书，北京知识产权法院（2018）京73行初12586号行政判决书。
［4］ 北京市高级人民法院（2018）京行终2214号行政判决书，北京知识产权法院（2017）京73行初5580号行政判决书。
［5］ 北京市高级人民法院（2017）京行终1596号行政判决书，北京知识产权法院（2016）京73行初3661号行政判决书。
［6］ 北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2421号行政判决书，北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第656号行政判决书。
［7］ 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第595号行政判决书，北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2113号行政判决书。
［8］ 曹惠民：《我国公共资源管理价值取向偏差与矫正策略》，载《上海城市管理职业技术学院学报》，2009年第1期。
［9］ 雷晓明等编：《中国公共资源问题：理论与政策研究》，西南交通大学出版社2011年版，第3页。
［10］ 肖北庚：《公共资源统一交易之法律空间与实现途径》，载《法学评论》2015年第6期，第22页。
［11］ 北京知识产权法院（2016）京73行初4781号行政判决书，北京市高级人民法院（2019）京行终5061号行政判决书。
［12］ 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第17.5条。