地理标志［1］是一种特殊的知识产权，它不属于传统知识产权范畴，与传统知识产权存在诸多区别，其重要性越来越为大多数人认识，其具有的社会经济效益越来越凸显，在此背景下，地理标志的申请数量呈井喷之势，同时地理标志侵权行为的发生也越来越多。不同于传统知识产权的侵权规定详细而丰富，地理标志侵权规定散见于《商标法》《商标法实施条例》《集体商标、证明商标注册和管理办法》《反不正当竞争法》《刑法》等法律、法规、部门规章中的个别条款，且侵权纠纷的认定处理没有明确规定的情形很多，往往需要依靠裁判者的法理基础和裁判智慧。笔者试以部分地理标志纠纷典型案例为研究对象，梳理、分析当下地理标志纠纷中比较常见的争议认定的相关依据，以此为基，提出地理标志保护中解决争议的基本思路，使地理标志得到更精准、更全面的保护。
一、 地理标志的核心要义和权利内容
判断是否侵害地理标志，首要的是厘清地理标志的核心要义与权利内容。地理标志的原始概念来源于《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协 议），该协议规定“就本协议协定而言，‘地理标志’是指识别一商品来源于一成员领土或者该领土内一地区或地方的标记，该商品的特定质量、声誉或者其他特征主要归因于其地理来源。”［2］借鉴 TRIPS协议中的概念，我国《商标法》第16条第 2款把地理标志定义为“前款所称地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉和其他特征，主要由该地区的自然因素或人为因素所决定的标志”，这些概念决定了地理标志的核心要义是为了区分商品来源地域，且该商品的质量、信誉和特征主要是由该地区的自然因素或人文因素决定，这也就决定了如果发生普通商标中含有的地理名称与地理标志发生冲突，以及在商品上或商品包装上使用地理名称，判定是否侵害地理标志时，对普通商标与地理标志不同的标示意义进行明确区分，即普通商标仅标示商品来源于某个商品经营者，而地理标志则有三层标示意义，一是来源于某个地区；二是标示商品特有的地域特色质量和品质；三是标示着并非为某个企业独占，而为来源地符合条件的企业所共有。这三大核心要义是区分是否侵权的首要标准和法理基础，我国的《地理标志产品龙井茶》《普洱茶证明商标使用管理规则》等地理标志管理规则对此都作了确认。根据《商标法》第3条、第16条、第57条等规定，地理标志作为证明商标，权利内容当然包括与普通商标类似的专有权和禁止权，但是地理标志的专有权和禁止权有其特殊性，专有权的特殊性在于权利专有主体是某一组织，且权利专有主体不能自己使用，只能将地理标志许可他人使用，权利使用主体也只能是某一地域范围内的符合一定条件的生产者，不能许可给某一地域范围外的他人使用。禁止权也有其特殊性，除了跟普通商标一样可以禁止他人混淆使用外，根据《商标法》第59条、《商标法实施条例》第4条等规定，法律对地理标志的禁止权做了一定限制，即不能排除他人对地域名称的合理和正当使用，当然他人对地域名称的使用，仍然要以是否导致普通民众混淆和误认为基本判断原则，而且混淆和误认的判断不是看是否来源于某一厂商，而是是否来源于某一地域，且该商品的质量和品质是否和地理标志产品的品质和特色相同。
二、 地理标志保护中的关键争议
从众多地理标志侵权案例来看，地理标志的保护途径主要有行政争议程序和司法诉讼程序，两者相互支撑，构成了对地理标志的严密保护体系。然两者的保护当中，各有着不同的关键争议，需要进一步厘清关键争议解决的基本原则和规则，并参透其中法理。
（一）行政争议保护
行政争议保护主要指的是在他人注册商标过程中或注册商标后，如有侵害地理标志的行为，权利人通过商标注册异议程序和商标无效宣告程序来保护自身合法权益。从以往发生的地理标志商标行政争议保护案例来看，地理标志在行政争议意义上的保护，主要依靠商标无效宣告程序。商标无效宣告程序保护的地理标志主要有两种，一种是已注册的地理标志，一种是未注册的地理标志。对于已注册的地理标志，已构成集体商标或证明商标的一部分，具有商标属性，如果他人已注册的商标中含有该地理标志，根据《商标法》第五十七条第二项的规定，如果注册的商标中含有已注册的地理标志，可能构成类似商标，容易导致混淆，构成侵犯商标专用权的行为，根据《商标法》的第四十五条规定，可以申请宣告无效。此类纠纷的关键争议点之一是，注册商标是否与已注册地理标志相似，而且地理标志又因注册与否，判断是否相似的标准也不一样，相应保护途径也有所不同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“既要进行整体比对，也要进行部分比对”，总的来说，如果已注册商标使用了与已注册的地理标志相同或近似的图形，当然构成侵权，如果已注册商标仅仅使用了已注册的地理标志中的地理名称，笔者认为也构成侵权，因为地理标志通常是地理名称与商品通用名称的合体，而这一合体中，最具有显著性和区别性的就是地理名称，且该地理名称与商品通用名称已经“合二为一”，不可分离，对于未注册的地理标志，如果他人注册商标中含有该地理标志，如果标注该商标的商品非来源于地理标志地区，根据《商标法》第十六条规定，容易误导公众的，应禁止使用，而且该行为也构成“伪造产地”或“对产地做引人误解的虚假宣传”的不正当竞争行为，根据《商标法》的第四十五条规定，也可以申请宣告无效。另外，也可以根据《商标法》第十五条第二款的规定，以不正当注册或恶意抢注为由提出异议，进入商标注册异议程序。在行政争议程序中，特别是在对尚未注册的地 理标志保护时，还有一个关键争议点是尚未注册的地理标志是否具有显著性，而显著性是商标或地理标志具有法律意义上保护的重要条件，因为不具有显著性，就不具备区别商品或服务来源的功能，丧失了作为商标保护的基本条件，商标或地理标志必须具有显著性特征，也为我国《商标法》所确认。地理标志通常由地理名称和商品通用名称组成，而地理名称通常不具有显著性，商品通用名称更不具有显著性，因此，地理标志往往会被误解为不具有显著性，但地理标志的显著性，不仅仅是标示产地来源，更重要的是标示商品特有的品质和质量，而该品质和质量是由商品来源地特有的地理环境和历 史人文所决定的。据此，笔者认为，地理标志的显著性应从产地是否特殊，历史上是否有记载，产品品质是否独特，自然人文条件和生产方式是否独一无二等因素综合分析判断。
（二）司法诉讼程序保护
司法诉讼程序保护是指对侵害地理标志的行为，权利人向法院提起诉讼，通过司法途径保护自身合法权益。从以往大量诉讼案例来看，当事人争议的焦点主要有两个，一是普通商标是否与地理标 志相似。二是普通商标的地名是否属于对地理标志中地理名称的合理使用。根据《商标法》第三十条、第五十七条等规定，普通商标与地理标志相同或相似，是导致普通商标不予注册或者侵权的重要原因。判断普通商标与地理标志是否相似，笔者认为需要从两个方面进行考量，一是普通商标与地理标志的注册先后关系，如果普通商标注册在先，地理标志申请在后，是否应进行相似性比较以及如何进行比较争议极大，如北京市高级人民法院审理的“泰山绿茶”地 理标志与“泰山绿”普通商标一案就是例证，该案 的“泰山绿”普通商标注册在先，在泰山茶叶协会申请“泰山绿茶”时，先后被商标局、商评委以 “相似”为由驳回，后被北京知识产权法院以“避免出现消费者误认”等理由驳回行政诉讼，上诉到北京市高级人民法院后，北京市高级人民法院认为不宜直接认定是否相似，是否相似不构成地理标志注册的障碍。笔者认为，地理标志作为商标，为避免相关公众产生混淆和误认，非常有必要与普通商标进行相似性比对，但在进行相似性比对时，不能简单的以文字是否相同或近似进行“纯粹”性比较，应当进行综合性比较，比如文字的字形、图形的机构和颜色等，特别是各要素结合后的整体机构和认知进行比较。另外，地理标志申请在后，只要不是与在先注册的普通商标十分雷同，一般也应给予注册，因为地理标志的申请主要是为了保护产地范围内的全部相关主体的利益，且地理标志产品的品质和质量都是由特有的地理环境和历史人文环境决定的，故申请地理标志是对已有权利的一种确认，且符合大多数人的利益，申请在后的地理标志一般应给予注册或认可；如果地理标志注册在先，普通商标申请在后，首先在理念上应侧重于地理标志的保护，应对申请在后普通商标进行严格比对和审查，进行比对时，笔者认为在坚持整体比对的同时，更应侧重于部分比对，如果部分比对相同或近似，即使整体比对不近似，但为了避免引起混淆和误导公众，也应趋向于认定为相似。在司法诉讼程序中，当事人往往引用《商标法》第五十九条中的“注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”规定进行抗辩，双方当事人往往会对产品包装上使用地理名称是否属于正当使用以及举证责任分担产生争议，如浙江省杭州市西湖区龙井茶协会与广东省广州市种茶人贸易有限公司关于是否侵害“西湖龙井”地 理标志纠纷，以及浙江省舟山市水产流通与加工行业协会与北京北方渔夫食品有限公司、北京永辉超市有限公司关于是否侵害“舟山带鱼”地理标志纠纷等等，都避不开这两个关键争议点。笔者认为，在产品包装上使用地理名称是否属于正当使用，应考虑以下要素：一是产品原料是否来自地理标志原产地，二是是否属于对地理名称的突出性使用。如果产品原料来自地理标志原产地，可以在产品的包装上标注原产地或产地或货源地是某某地理名称等字样，诉讼中对此举证责任分配，暂且没有明确法律规定，可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素予以确定举证责任分担， 根据已有案例来看，法院倾向于将此举证责任分配 给产品的生产者或使用者，［3］但对于产品品质是否符合地理标志产品的条件，笔者认为，根据举证能力的大小及公平原则等，原则上应该由地理标志权利人承担举证责任。对于地理标志的使用是否属于突出性使用，因为地理标志的核心是地理名称，故判断是否属于突出性使用，关键在于看是否对地理名称进行突出性使用，［4］如果产品生产者或使用者对地理名称使用属于标注产地性质的使用，则属正当使用，如果把地理名称标注于显著位置，明显突出地理名称在整个包装中的位置和作用，很大程度上掩盖包装上其他标识的功能，借此吸引公众注意力，就应判定为不正当使用。
总之，普通商标使用地理名称或产品包装使用地理名称是否侵害地理标志，应从以下方面进行判断，一是产品是否符合地理标志使用条件，如果根据举证责任分配，证明符合地理标志使用条件，则不构成侵权。也有学者认为，司法实践中，大多数判决采取的观念是，只要产品经营者的产品符合地理标志证明商标使用管理规则规定的要求，即使其事先未办理使用手续，使用人亦不构成侵权。［5］笔者认为，凡是符合地理标志使用条件的，都可以向地理标志申请人申请，地理标志权利人不得拒绝， 而且地理标志申请的主要目的并不是为了将使用地理名称的权利授予某人或某个组织专有，而是为了保护地理名称范围内符合产品特定品质的所有生产者的，因此，这时应淡化商标独占权的功能，故产品只要符合地理标志使用条件，即使未提前申请和批准，也不构成侵权，此种观点也为诸多判例所认可，如美国的“中西部塑料厂”案［6］和我国的“舟山带鱼”案［7］中，美国上诉法院和北京市高级人民法院 都持有同样观点。二是对地理名称的使用是否是正当使用，是否会对产品原产地、特定品质和质量等引起误认和混淆的结果，是否是正当使用，要看是否对地理名称进行了突出性使用，如果是突出性使用，一般会引起混淆和误认，当然也可以借鉴美国法院在判例中确立判断混淆和误认的的“拍立得因素”［8］和“斯里夸夫特因素”［9］综合考量，如是否在同一或类似产品上使用，被告使用地理名称的意图 是善意还是恶意，被告产品的品质和质量与地理标志产品相符程度，消费者选择产品时的熟悉程度和注意程度，若消费者对商品越熟悉，越不易发生误认，越陌生，越容易产生误认等。（郭 杰）作者单位：普洱学院政法学院
注释：
［1］ 为便于表述和指定范围，本文中表述的“地理标志” 指与地理标志证明商标属同一概念和定义。
［2］《与贸易有关的知识产权协议》第22条第1款。
［3］ 参见北京市高级人民法院（2012）高民终字第58号民事判决书。
［4］ 参见无锡高新区法院（2014）新知民初字第0004号民事判决书；无锡中院（2014）锡知民终字第0010号民事调 解书。
［5］ 宋奕淼：《地理标志证明商标侵权认定问题研究》，《科技促进发展》，2017年第13卷第8-9期，第688页。
［6］ Midwest Plastic Fabricators,Inc. v. Underwriters Laboratories Inc.,906 F.2d 1568(Fed.Cir.1990).
［7］ 参见（2012）高民终字第58号民事判决书。
［8］ See Polaroid Corp. v. Polarad Electronics Corp., 287 F.2d 492,495 (2d Cir.1961).
［9］ See AMF Inc. v. Sleekcraft Boats, 599 F.2d 341 (9th Cir.1979).
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