隐性营销问题一直是历届奥运会主办国在奥林匹克标志保护方面的重点和难点。随着2022北京冬奥会的召开，“蹭热度”的营销现象愈加受到关注，有效制止隐性营销行为，净化奥运市场的任务重要性凸显。本文拟结合相关法律规定，对如何规制奥运隐性营销进行探讨。
一、隐性营销行为的界定
隐性营销，英文为Ambush Marketing，是指一些公司作为非赞助商，将自身的产品或服务与某一重大社会活动相联系，以期在无需花费赞助费用前提下获利的营销策略。［1］它本质上并非法律用语，而是在奥林匹克运动发展过程中产生的一种市场营销行为。众所周知，奥林匹克营销主要包括门票销售，特许经营权，赞助权，电视转播权等。由于奥林匹克名称、标志蕴含着巨大的商业价值，能够为国际奥委会带来丰厚的利润，《奥林匹克宪章》中有多个条款通过保护国际奥委会对奥林匹克财产的专用权及允许国际奥委会采取适当措施保障奥林匹克财产在各国和国际上获得保护。历届奥运会上，某一类产品或者服务通常仅有一家赞助商，因此获得赞助商资格需要支付高昂的赞助费用，只有极少数企业能够成为奥运会的赞助商。在这种情况下，一些非奥运赞助商不甘示弱，“打擦边球”，刻意地与奥运会制造某种联系，从而提升自身商誉。这种“有意或者无意的企图制造或利用伪造的和未经许可的与奥林匹克运动和奥运会的商业合作”的行为被国际奥委会认定为隐性营销行为。［2］广义的奥运隐性营销行为既包括直接利用赛事标志、口号、名称等建立联系的行为，也包括利用奥运元素“搭便车”的行为。
二、隐性营销的规制体系
历史上曾经出现过多次著名的奥运隐性营销事件。最早的据说是1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则通过向其中一个国家代表团提供面包，赢得了促销优势。2006年耐克广告案也是典型的隐性营销事件。耐克并非奥运会的赞助商，但是其设计发布了九支“伟大”广告，例如“伟大并不仅仅存在于SW19”，很显然是在说温布尔顿球场。因为温布尔顿的邮编正是SW19，而温布尔顿球场承担着奥运网球赛的任务，还有“伟大并不需要国歌的衬托”以及“伟大并不需要在场馆证明”等。［3］很显然，这些都是商家为了“蹭热度”而精心设计的营销方式，目的无非是借助奥运会增加企业的市场影响力，从而进一步提高自身竞争优势。
国际奥委会一直致力于通过《奥林匹克宪章》第40条解决这一问题。自1991年至2015年逐步将各国代表队的所有人员纳入了广告规制范围，即除非获得国际奥委会执委会的批准，任何参加奥运会的运动员、代表队官员或者其他人员，在奥运会期间都不得将其本人、名字、照片或者运动成绩供广告用途。［4］这一规定体现在参赛资格的相关章节中，充分表明国际奥委会对赞助商权益高度重视和保护。国际奥委会在2018年平昌冬季奥运会市场报告中指出，如果没有奥林匹克广播和市场赞助商的赞助和支持，奥运会的举办是不可能的。因此国际奥委会将非常严肃的对待隐性营销行为，和各国奥委会及主办方一起在赛前告知每个市场参与者本次比赛赞助商的名单，以及隐性营销危害奥运比赛的原因。［5］
历届奥运会主办国为制止隐性营销行为采取了不同的方式，有的国家适用传统的商标法、不正当竞争法，有的则采用专门立法的形式。例如，法国作为1992年奥运会的举办国，依据法国知识产权法典处理相关案件。在“Olimprix”案件中，法国法院认为，虽然标志构成近似，但仍不构成商标侵权。在新西兰“ring ring case”中，新西兰法院认定涉案广告与奥林匹克没有实质联系，读者不会认为新西兰电信与奥林匹克有关系或者是奥林匹克的赞助商。［6］相比之下，制定专门法律的国家对于隐性营销的打击力度更强。例如，美国于20世纪70年代制定了《业余体育法》，规定了奥运隐性营销举证责任倒置，以此减轻美国国家奥委会的举证责任。它同时还规定，奥运隐性营销行为既包括为商业目的的使用，还包括非商业目的的使用。［7］这就进一步扩大了对奥运标志的保护范围。此外，美国的司法实践也表明在涉及奥运标志的侵权认定方面，法院降低了侵权门槛，更加侧重对国际奥委会利益的保护。在1987年“旧金山文娱与体育公司诉美国奥林匹克委员会”案件中，法院认为构成侵犯奥林匹克标志专有使用权，并不需要以引起混淆为前提，而是有混淆的可能即可。［8］
根据笔者的查阅范围，大致可以推断我国对奥运隐性营销行为的规制始于司法实践。1999年，北京市高级人民法院在金味公司被诉侵权案件中提出，《奥林匹克宪章》内容表明，奥林匹克五环标志属于知识产权范畴，其专用权属于知识产权保护的范畴，根据《奥林匹克宪章》，奥林匹克五环标志的知识产权归国际奥委会，根据我国法律、《奥林匹克宪章》以及《中国奥委会章程》，中国奥委会有义务维护奥林匹克标志不受侵害。金味公司未经许可使用奥林匹克五环标志的行为构成侵权。［9］这是在我国没有专门立法的情况下，司法实践作出的大胆探索，创造性地将奥林匹克标志作为知识产权客体加以保护，在当时的历史条件下彰显了我国保护知识产权的决心，在奥运标志保护的进程中具有里程碑意义。我国申办2008年夏季奥运会成功之后，《奥林匹克标志保护条例》正式出台，这标志着我国奥运隐性营销行为规制体系正式建立。2018年为了适应新形势的需要，对条例的内容又进行了部分修改，进一步完善了奥林匹克标志的知识产权保护体系。
首先，2018年《奥林匹克标志保护条例》（简称2018年条例）第十六条规定，奥林匹克标志除依照本条例受到保护外，还可以依照《著作权法》《商标法》《专利法》以及特殊标志管理条例等法律、行政法规的规定获得保护。这一规定勾画出奥林匹克标志的立体保护框架。对于符合作品要件的，可以予以著作权保护，对于申请注册商标或者授予专利的也可以获得相应的保护，对于符合2018年条例规定的，可以直接获得专门保护。
其次，2018年条例第四条规定了奥林匹克标志权利人对标志享有专有权，其他人未经许可为商业目的使用奥林匹克标志的行为构成侵权。第五条对于具体使用行为的形式进行了列举，包括将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；将奥林匹克标志用于服务项目中；将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品；制造或者销售奥林匹克标志；其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为。根据《民法典》第一百二十三条，民事主体依法享有的知识产权客体，既包括作品、发明、商标、地理标志、商业秘密等，也包括法律规定的其他客体。这里的法律包括行政法规。2018年条例第四条沿用了旧条例的内容，丰富了知识产权客体的外延，从民事权利的角度加大了对奥运标志的保护。第五条则从“使用”的内涵出发，将具体的用形式以列举的方式规定，虽然奥运标志不等同于商标，但是二者同为商业标记，在保护模式上具有相通之处，这一条表现尤为突出［10］。
第三，2018年条例第六条规定，除本条例第五条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。这一条特别针对利用奥运元素从事不正当竞争行为进行了规定，将反不正当竞争法引入了保护体系中，从而为奥运标志提供了更为完备的保护。
三、隐性营销规制路径的选择
正如前文所述，在知识产权法律的框架下，规制奥运隐性营销行为存在多种法律路径。路径的选择既取决于国际奥委会或各国奥委会等组织所享有的权利，也取决于隐性营销行为的表现形式。实践中，由于专利权的行政审查期间较长，奥运标志主要为文字标志，大多无法作为作品获得保护，因此很少通过《著作权法》或《专利法》的路径制止隐性营销。相比之下，《商标法》《反不正当竞争法》以及专门法律更受国际奥委会及各国奥委会等组织的关注，在我国也是如此。
《商标法》《反不正当竞争法》2018年条例三部法律在侵权构成要件、责任承担、保护、力度和效果上均有一定区别，因此在适用时仍然存在如何选择能够更好实现制止隐性营销效果的问题。
当被控侵权行为涉及对奥运标志或与之近似的标志使用时，如果该奥运标志同时为注册商标，则需要在适用商标法还是2018年条例之间进行选择。根据商标法第五十七条，判断是否构成侵害商标权，需要考虑被控侵权人将标志使用在何种商品上，该商品与注册商标核定使用的商品是否构成同种或类似商品。当被控侵权人所使用的商品与注册商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，则无法进入注册商标禁用权的范畴。如果适用2018年条例，则无需考虑这一问题。某种程度上，2018年条例对于制止非法使用奥运标志行为方面效率更高。当然，需要注意的是，虽然《商标法》和2018年条例均规定了确定赔偿额应当以权利人的损失或被告的获利为依据，但是在无法确定损失或者获利时，2018年条例规定可以参照许可费确定，《商标法》则规定了根据许可使用费的倍数确定，此外还规定了高达五百万元的法定赔偿额以及恶意侵权的惩罚性赔偿等。因此在权利人以停止侵权为主要诉求的时候，2018年条例更为合适，但如果以获得高额赔偿为诉求的时候，则可以依据商标法。
目前从行政机关打击隐性营销的执法实践来看，适用2018年条例的案件比较多。例如，Keep关联公司于2021年7月2日，在其运营的微信公众号上发布了《最强燃脂季，北京CBD户外百人热汗趴|卡路里运动季》的宣传文章，宣传内容包括“燃动夏季 助力冬奥”等内容。上述文章是为了线下活动有效开展而进行的宣传，活动由其分公司负责开展，为付费活动，总收入为8188元。由于上述行为未得到许可，行政机关依据2018年条例第四条第二款认定构成侵权。［11］上海某建筑设计公司在其官网首页滚动窗口，有张家口崇礼四季小镇效果图，图上有“规划、建筑、景观一体化服务倾情打造张家口崇礼四季小镇助力冬奥赛场”的字样，在文字描述旁配有2022年冬奥会会徽标志，进行商业宣传活动。这种未经许可使用北京2022年冬奥会会徽标志及“冬奥”专有名词进行商业宣传，构成侵权，行政机关依据2018年条例第五条第（三）项认定构成侵权。［12］
隐性营销行为的本质就是刻意利用奥运会热度获得本不属于自己的竞争优势，这种竞争优势或体现在消费者关注度的提升，或体现在企业商誉的积累。这种行为违反了一般商业道德，与《反不正当竞争法》保护竞争的立法目的相悖。在这一点上，德国为了其所主办的2006年世界杯曾专门制定了反不正当竞争广告宣传法，规定没有赞助权的商家，通过广告中让观众觉得有赞助权，就构成违法。［13］我国在2018年条例增加的第六条使得反不正当竞争法成为法律依据之一，为制止奥运隐性营销行为提供了更为完备的保护。但是目前尚未有相关的执法实践，且《反不正当竞争法》中第二条、第六条、第八条都与此有关，究竟如何加以适用，仍是需要探讨的问题。
四、《反不正当竞争法》的规制
启动《反不正当竞争法》规制奥运隐性营销，要审查涉案事实是否符合2018年条例第六条规定的条件。一方面，根据国家知识产权局的公告，本届冬奥会奥林匹克标志的不仅会徽、会标，还包括“奥运”“奥运会”“北京2022”等词汇。因此对于擅自使用奥林匹克标志或与之近似的标志的行为，可以直接直接适用第四条、第五条予以处理。第六条调整的是“利用奥林匹克运动有关元素开展活动”的行为。这里的“元素”的外延远远大于“标志”。例如，未使用奥运标志，但通过赞助赛事电视转播或者赞助某一奥运代表团，获得更多的媒体曝光，有可能进入第六条调整的范围。另一方面，涉案行为客观上需要达到“足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系”。这一点非常重要。即使利用了奥运元素，但是公众并不会认为其与奥运会有联系，也不具备适用第六条的可能。具备上述两个条件的情况下，可以依据《反不正当竞争法》进行审理，这时需要确定适用哪一个具体条款予以规制。
根据奥运隐形营销的一般表现形式，如果需要适用《反不正当竞争法》调整，该法第二条、第六条和第八条都可以成为选项。第六条主要调整因为标志使用导致的市场混淆，第八条是有关虚假宣传行为的调整，第二条则是关于规制不正当竞争的一般条款，在其他具体条款（包括第六条、第八条）没有规定的情况下，确有必要时可以按照该条的原则性规定予以认定。在这个意义上，该条可以作为兜底条款规制构成不正当竞争的奥运隐性营销行为。
《反不正当竞争法》第六条规定经营者不得实施所列举的混淆行为，引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系。2018年条例第六条规定的是“足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系”，因此，二者均是从广义上规制市场混淆行为，这也是二者之间能够衔接适用的基础。反不正当竞争法第六条第（一）（二）（三）项均以被保护的客体具有一定影响为前提，其中既包括有一定影响的商品名称、包装、装潢等标志，也包括企业或社会组织名称、简称，以及域名主体部分、网站名称等。这里的“一定影响”的标准是相对而言的，在实践中也有降低门槛的趋势。例如在吉林文史出版社诉华文出版社优先公司等侵害著作权及不正当竞争案，最高人民法院认为，认定知名商品（2019年反不正当竞争法修改前的概念）是为了保护具有区别商品来源意义的商品特有名称、包装和装潢服务的，只要其在相关公众中具有一定的知名度即可，并不要求相关公众广为知晓。［14］实践中，大多数奥运标志因为在文字上与奥运会之间存在密切联系，具有的影响远远超出反不正当竞争法规定的标准。由于这一条主要是从商业外观的角度制止仿冒行为，虽然理论上具备适用的可能，但是由于奥运标志或作为商标得到注册，或作为特殊标志予以公告保护，因此笔者认为实际上利用《反不正当竞争法》第六条规制的必要性并不强。
《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。例如，有些企业虽然不是奥运会赞助商，如果伪造赞助关系，进行虚假宣传，直接适用前述规定，一般是没有问题的。但是，如果该企业在奥运期间赞助某一奥运节目或者运动员、代表队，并对此进行宣传，虽然内容上应当是真实的，但是这种宣传却容易导致公众误认为其与奥委会或者奥运会，甚至是某一个赞助商之间存在合作，是否属于利用奥运元素进行的不正当竞争行为呢？具体说，是否属于前述规定调整的范围呢？
以往的司法实践表明，对于“引人误解”的判定往往从日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等方面加以考量，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。［15］根据历届奥运会举办的经验，奥运会举办期间，各种“蹭热度”的宣传不可避免。但是现实情况是复杂的，笔者认为应当结合企业的规模、宣传的规模、宣传的方式综合确定，不宜将公众对“奥运会”的理解直接作为“引人误解”的依据。
最后，关于《反不正当竞争法》第二条（一般条款）。实践中普遍认为这一条款具有“兜底”特性，当《著作权法》《商标法》等部门法以及《反不正当竞争法》具体条款无法调整时，予以适用。特别是在2019年《反不正当竞争法》修改之前，这一条被广泛用于解决互联网领域的民事纠纷，但是这一做法也引起了很多讨论，特别是对于一些不为具体规定所保护的利益是否一定要通过一般条款进行保护？这个问题涉及很多方面，但在奥运隐性营销方面主要关系到知识产权的公共属性问题。由于知识产权的不断扩张，原属于公共领域的信息不断被赋予垄断性的权利加以保护，公众利用这些信息的空间被不断挤压。然而知识产权的公共属性决定了在赋予权利保护的同时还要关注社会福利的增加。无论是《著作权法》还是《商标法》都规定了合理使用（正当使用）制度，用于调和私权与公共利益之间的矛盾。然而在2018年条例中并未有相关的规定，可见条例对于奥运标志保护强度之大。在这种情况下，笔者认为，奥林匹克运动是全人类共同的文化财产，社会传播奥运文化不应受到过多的束缚。在《反不正当竞争法》层面规制奥运隐性营销行为，一般应优先适用具体条款，不宜轻易适用一般条款。（潘伟）
注释
［1］此定义来源于微软必应辞典。
［2］International Olympic Committee． OLYMPIC CHARTER ‘1994,67-68（in force as from 5th September 1994） ［EB/OL］．
https：//stillmed.olympic.org/media/Document％20Library/OlympicOrg/Olympic-Studies-Centre/List-of-Resources/Official-Publications/Olympic-Charters/EN-2001-Olympic-Charter.pdf#ga=2.2298680.901112250.1570133494-450339601.1570029873.转引自《奥运会的广告规制研究-兼论北京冬奥会广告规制应对》，袁刚，《武汉体育学院学报》2020.7。
［3］《伦敦奥运会运动品牌营销NIKE打擦边球逃过一劫》，新浪网http：//2012.sina.com.cn/hx/other/2012-07-29/003423845.shtml2012.7.29。
［4］袁刚，《奥运会的广告规制研究-兼论北京冬奥会广告规制应对》，《武汉体育学院学报》2020.7。
［5］IOC Marketing Report 2018［EB/OL］.https：//iocmarketingreport. touch⁃ lines.com/pyeongchang2018/124-1/.转引自冯晓青、邵红红，《公共领域保留视角下奥运会隐性营销的规制边界研究》，天津体育学院学报2021年第4期。
［6］徐超，《论奥运会埋伏营销的法律规制问题——兼谈2008年北京奥运会知识产权保护对策》，体育与科学2007年11月。
［7］吴文斌，《2022年北京冬奥会隐性营销问题研究》，四川体育科学2019年第2期。
［8］徐超，《论奥运会埋伏营销的法律规制问题——兼谈2008年北京奥运会知识产权保护对策》，体育与科学2007年11月。
［9］ 参见北京市高级人民法院（1999）高知终字第32号民事判决书。
［10］商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标法第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
［11］ Keep关联公司因宣传内容未经冬奥组委许可被罚5万元，和讯网，http：//news.hexun.com/2021-10-18/204540776.html，2022年1月19日访问。
［12］「案说」这个热点你也敢蹭？，网易，https：//www.163.com/dy/article/GPDRCEKI0552IALE.html，2022年1月19日访问。
［13］王霖，《重大体育赛事隐性营销侵权行为的法律分析》，河北体育学院学报2013.5。
［14］钟鸣编著，《商标与不正当竞争裁判规则》第479页，法律出版社2020年9月第一版。
［15］参见《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款。 |