臧宝清：商标审查审理的法治化、规范化和时代化
〖2022/9/27 14:56:19时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：知识产权家公众号 信息整理编辑：悠乐
摘要：随着1982年商标法的颁布、实施，以及历次的商标法修改，商标审查和审理经历了无标准到有标准，从内部使用的标准到对外公开发布，从审查惯例到规范性文件，形式、内容和法律地位都在一步步升华。回顾和梳理商标审查审理标准的发展历史，不难看出，与中国商标的注册和保护事业高度同步，商标审查审理标准的发展变化，既是规则的演化史，也是制度的变迁史，还是理念的更新史。这突出表现在基于对“商标”本质的认识的不断进化，相关商标确权规则和制度设计也在不断演进。
在一个以商标权注册取得为主体的制度中，商标审查是商标制度运行的奠基石，也占据了商标工作的“半壁江山”。今年是我国商标法颁布40周年，作为商标制度不可分割的一部分，商标审查和审理制度也经历和见证了时代。
从准则、标准到指南
我国第一部商标法制定于1982年，但商标审查和审理的历史远远早于此。新中国成立后，1950年，政务院就颁布了《商标注册实施条例》，商标审查和审理伴随注册制度产生和运行。随着1982年商标法的颁布、实施，以及历次的商标法修改，商标审查和审理经历了无标准到有标准，从内部使用的标准到对外公开发布，从审查惯例到规范性文件，形式、内容和法律地位都在一步步升华。
“前标准”时代的商标审查准则、评审基准
1980年，我国开始恢复商标注册工作。随着商标工作的开展，到1985年、1986年，每年商标申请量已达五万多件，审查员数量增多，商标注册的复杂情况越来越多。1987年3月，商标局审查处编制了《商标审查标准》，按照商标法的审查程序分为四部分，对商标法中的禁止性规定逐一进行解释、细化并举例说明。1994年，在《商标审查标准》的基础上，商标局制定了《商标审查准则》。《商标审查标准》和《商标审查准则》均未对外公布，仅作为商标局内部审查使用的标准。［1］2001年，商标评审委员会制定了《商标评审基准（试行）》。
商标审查审理标准的制订和修订
2001年，商标法第二次修改，适应加入世贸的要求，对授权确权的程序和实体条款作了较大幅度的修改。2005年12月，经国家工商总局批准，商标局、商评委共同发布了《商标审查及审理标准》，作为商标局、商评委在商标审查、评审案件审理中对商标法实体确权条款的具体理解和操作指南。标准分为上、下两篇，上篇为商标审查标准，共七个部分，主要解释了商标局在商标审查中常用的条款；下篇为商标审理标准，共八个部分，主要解释了商评委在商标案件审理中常用的条款。
2013年，商标法第三次修改。本次修改在商标确权实体条款方面的主要修改是加大对恶意注册的制止力度、维护公平竞争的市场秩序。2016年12月，商标局、商评委联合发布了修订的《商标审查及审理标准》，保持了原标准的结构，在篇幅上有所扩张。
《商标审查审理指南》的面世
2018年8月1日，根据《国务院机构改革方案》，国家知识产权局的职责调整为负责包括商标在内的保护知识产权、知识产权的审查注册登记和行政裁决等。［2］2018年11月15日《中央编办关于国家知识产权局所属事业单位机构编制的批复》（中央编办复字〔2018〕114号）规定，将原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委、商标审查协作中心整合为国家知识产权局商标局，是国家知识产权局所属事业单位。［3］2019年4月23日，商标法作了修改，在确权条款方面的主要修改是遏制为转让牟利而大量囤积商标。［4］
在机构改革和商标法修改的双重背景下，2021年11月16日，国家知识产权局发布了关于发布《商标审查审理指南》的公告，自2022年1月1日起施行，原《商标审查及审理标准》同时废止。该指南为国家知识产权局规范性文件。［5］《商标审查审理指南》在形式及内容上均较过去的《商标审查及审理标准》有较大调整，增加了形式审查和事务工作编，将商标审查和审理进行了统合，并在正式法源中有了一席之地。
规则、制度、理念的变迁
回顾和梳理商标审查审理标准的发展历史，不难看出，与中国商标的注册和保护事业高度同步，商标审查审理标准的发展变化，既是规则的演化史，也是制度的变迁史，还是理念的更新史。这突出表现在基于对“商标”本质的认识的不断进化，相关商标确权规则和制度设计也在不断演进。正如有学者所总结，商标法目的观、商标注册观、商标价值观、驰名商标观四个主要的商标法观念经历了“还原归真”的澄清过程［6］。本文选取五个横断面对上述规则、制度、理念的变化作一列举说明。
诚实信用原则的确立和深度落实
作为一项法律原则，诚实信用是社会和法律制度正常运行的润滑剂，这一原则在2013年正式写入商标法。在此之前，虽然有部分法律条文体现了诚实信用原则，但该原则在审查审理中的实践是有限度的。目前，商标法已经形成了完善的体现诚信原则的条款体系，《商标审查审理指南》也将诚实信用原则作为商标审查审理适用的基本原则。诚信原则在商标审查审理中具体体现在三个方面：一是作为一些法律条文构成要件，典型的如《商标法》第十五条第一款、第二款，均是诚信原则的直接体现 ；第三十二条后半段将“不正当手段”作为构成要件；第四十五条规定恶意复制、摹仿、翻译驰名商标的，不受提出无效宣告的五年除斥期间的限制；第四条和第四十四第一款虽然是作为维护公共秩序的条款，但以“恶意”和“其他不正当手段”为要件，其底层逻辑仍然是诚实信用原则。二是作为商标案件的考量因素，一些不以诚信为构成要件的条款，商标注册人的主观意图仍然是审查审理的重要考量因素，如第三十条关于混淆的判断。三是作为法律适用的最后屏障，在部分案件中，直接依据诚信条款不予核准涉案商标注册。
对未注册商标的理性认识和全面保护
基于对商标保护的实质在于商誉这一认识的接受和深化，对未注册商标在确权程序中从不保护到低程度保护到全方位保护，与诚实信用原则结合，形成了包括十三条二款、十五条一/二款、三十二条后半段在内的多层次的未注册商标保护体系。在商标权注册取得制度下，对未注册商标保护态度的保留是政策化选择的必然结果。但在另一方面，对未注册商标的保护，恰恰体现了对商标识别性和商誉保护的实质要求，天然具有正当性。现行《商标审查审理指南》对《商标法》第三十二条后半段“有一定影响”含义的阐释，表明了商标法保护未注册商标的法理依据和基本门槛。
非传统商标类型的扩张和审查标准的完善
非传统商标的出现和保护，是世界多样化发展的必然要求。与修法的节奏相适应，商标审查审理标准增加并逐步完善了三维标志商标、颜色组合商标和声音商标的审查标准。这一发展过程充分体现了对商标识别功能的确认。虽然非传统商标在表现形式、识别功能的发挥途径等方面与传统商标有所不同，在审查方面有一些特殊要求，但二者在本质上并无不同。可以预见，未来商标的形态会越来越丰富，以功能性、显著性、使用获得显著性为重点的非传统商标的审查审理标准也会与时俱进、不断更新。
注册制度下商标使用核心地位的确立
商标使用是商标注册的目的，也是商标标志与特定来源之间确立联系的必经之路，其地位和作用却不是从一开始就得到承认的。2002年《商标法实施条例》对使用仅作了形式的列举，而2013年《商标法》第四十八条则从使用场景和使用目的、使用方式等方面对使用作了实质定义，这反映了商标使用在商标法中核心地位的基本确立。在涉及到商标使用的诸多条款中，又根据条款的目的大致分为获得权利的使用、制止恶意注册的使用、维持注册的使用、侵权的使用等。除了使用要件的一些共性要求外，司法基于各种使用在立法目的方面的不同，对使用意图、方式、强度等也各有侧重要求。
以逻辑为支撑的和谐、统一的体系
商标审查审理标准，是运用各种解释方法对法律条文的解释。除了最基本的文义解释外，目的解释、历史解释、体系解释等也是常见的解释方法。无论采用何种方法，解释的结果应该在逻辑上是内在统一的，整体上保持融洽、衔接，避免法条之间的冲突和调整的空白、调整范围的重合等。例如，现行《商标法》第三十二条前半段在先权利的类型的确定，就充分考虑了商标法关于调整商标权利（益）之间冲突的规则已经在其他部分作了规定，故在该条款的在先权利中明确排除了商标权。未注册商标和商业标志类在先权利（益）的保护机理是一致的，其保护规则的确定也应大致相同。在涉及法条竞合的情况下，一般优先适用保护私权的法律条款，但也不排除特定情况下优先适用保护公共利益的条款。
观察和体悟
笔者作为一名商标法律实务工作者，在商标立法的四十年历史中，参与和亲历了后二十年的进程，并有幸参加了2016年《商标审查及审理标准》的修订工作［7］。当然，笔者大多数时间更是审查审理标准的实践者，得以近距离地观察和思考商标授权确权制度的运行，结合自身的工作，有以下几点感想。
商标审查审理应放在具体的时代背景中去考量
走过改革开放初期、有计划的商品经济、社会主义市场经济、高质量发展等经济发展阶段，其中伴随着对外开放、加入国际公约和国际组织等进程，社情民意也处在变动之中，商标法及商标审查审理无法不带有时代的底色。例如，2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》确立“市场格局”和包容性发展的规则，这与当时刚刚走出经济衰退和加快调整经济发展方式的大环境密不可分。新《商标审查审理指南》强调在保护市场主体合法商标权益的同时，更加注重维护国家利益与社会公共利益，这表现在遏制囤积商标、管控不良影响商标、提高对商标显著性要求等方面规制的加强，［8］这势必会对《商标法》第四条、第十条、第十一条等条款的适用产生较大影响。
商标法律职业共同体共同促进了商标审查审理标准的形成和完善
商标审查审理标准（指南）虽然是商标行政确权部门在工作中的依据，但由代理人、律师、法官、检察官、知识产权学者等构成的商标法律职业共同体，作为标准的适用者和研究者，也从不同的角度推动了标准的发展。《商标法》第二次修改引入了司法审查，一开始商评委解决商标争议的部分方法和理念并不为人民法院所理解和接受。而随着司法审查成为常态，商标审查审理标准确定的大部分的规则业已成为行业内的基本共识。《商标审查审理指南》和相关司法解释、司法政策性文件共同构成了行之有效的规则体系。经由商标法规定的确权程序的有效运行和法律研究的繁荣，商标法律职业共同体在交流、沟通、摩擦、冲突、质疑的互动中，推动着商标审查审理标准不断更新和完善。
开放、动态是标准的基本禀性
随着社会的发展、法律的变迁，商标审查审理标准不断扩容、删改，含义的嬗变也成为一种“新常态”。例如，“不良影响”条款在早期具有商标法的兜底条款性质，而最新的审查审理实践将其限定为保护公序良俗条款。《商标法》第四十四条第一款“其他不正当手段”一度是诚实信用条款的兜底，而目前是扰乱商标注册秩序的具体条款。“商品化权益”虽然不是规范的称谓，但对其保护的条件和范围已经有了基本的雏形。在“前标准”时代，对地理标志和驰名商标是通过个案保护，目前则已经形成了完善的地埋标志集体商标、证明商标审查标准，驰名商标保护也确立了被动保护、按需认定、个案有效的基本原则，实现了从混淆到淡化的保护水平的提升。（臧宝清）
参考文献：
［1］欧万雄.《我的商标不了情（下）》，载《中华商标》2003年第12期 ；曹新伟.《商标注册申请中的几个问题》，载《中华商标》2003年第5期。
［2］国家知识产权局职能配置、内设机构和人员编制规定-公告-中国机构编制网 (scopsr.gov.cn)，最后访问日期2022年8月25日。
［3］机构概况 (cnipa.gov.cn)，最后访问日期2022年8月25日。
［4］国家知识产权局 政策解读 商标法修改相关问题解读 (cnipa.gov.cn)，最后访问日期2022年8月25日。
［5］《商标审查审理指南》2022年1月施行 (cmrnn.com.cn)，最后访问日期2022年8月25日。
［6］李琛.《中国商标法制四十年观念史述略》，载《知识产权》2018年第9期。
［7］臧宝清.《商标审理标准修订内容及特点》，载《工商行政管理》2017年第6期。
［8］国家知识产权局.《关于<商标审查审理指南>的解读》。
