一、提出问题
由于我国商标权取得实行宽松的注册主义，因而不可避免地面临着商标抢注问题。近年来商标恶意抢注屡禁不止并有愈演愈烈之势，有必要探索完善相关制度以加强对商标抢注的规制、规范市场竞争秩序。既有商标制度体系内，针对商标抢注行为，《商标法》规定了不得注册为商标的绝对事由和相对事由，被抢注人可相应提起商标异议或无效。申请异议或无效成立的法律后果是，商标行政主管部门（以下简称主管部门）将作出不予注册或者宣告注册商标无效的决定，注册商标视为自始即不存在。
然而，这却无法从根本上保障当事人权益并解决商标抢注纠纷。在绝对事由下，绝大多数情况下商标注册被驳回或无效后，其他人也无法再进行注册。但在相对事由下，一般是具有一定在先权益的权利人或利害关系人（以下称为“被抢注人”）提出异议或无效宣告请求，包括作为驰名商标权利人、被代理人或代表人、地理标志权利人、在先商标注册申请人、在先权利人或在先使用有一定影响商标的使用人，仅作出不予注册或宣告无效决定无法充分保护被抢注人的权益。因为按照现行商标异议或无效宣告制度，除了《商标法》第30、31条规定的相同商标的在先申请人可获得商标注册外，其他情形下，即使异议或无效成功，法律后果仅仅是该特定申请被驳回或商标被无效，注册商标视为自始即不存在，被抢注人无法直接获得商标专用权。该商标抢注人、被抢注人以及第三方主体都可能在商标异议或无效宣告提出时另行申请注册与此前抢注商标相同或近似的商标，其法律后果具有高度不确定性。当原抢注人或第三方申请在先时，其很有可能获得商标注册，另行申请注册的商标将成为被抢注人注册或者使用该商标的阻碍，而不得不提出新的商标无效；当被抢注人申请在先时，如果异议/无效程序相对缓慢，有可能因在先抢注商标而被驳回申请，被抢注人不得不进一步提出复审申请或行政诉讼。由此导致商标权取得成为了不必要的程序博弈和循环往复。
在《商标法》第五次修改之际，有学者建议在商标法中设立商标强制转让制度，［1］ 针对他人恶意抢注商标，除了驳回申请或宣告无效外，同时可赋予被抢注人申请转让的权利，即将诉争商标申请或商标权直接转让到被注册人名下，从而保障其合法权益、降低商标注册成本、减少行政审查资源浪费，并从根本上遏制商标抢注行为。然而，现有研究主要限于概括建议，缺乏具体制度构建。
从国内外的既有实践来看，1958年《巴黎公约》在里斯本修订时引入了第6条之7，对代理人/代表人抢注的情形，商标的真正所有人除申请异议或无效之外，还可以请求将该注册转让给自己。根据《巴黎公约》，《欧盟商标条例》《欧盟商标指令》以及欧盟各成员国商标立法规定，在代理人/代表人抢注情形下，商标所有人可要求强制转让。在商标制度之外，针对域名抢注的情形，权利人也可以申请强制转让措施，域名属于广义上的商业标识，对商标抢注同样具有参照意义。本文在对商业标识强制转让的既有制度经验总结分析基础上，将具体研究抢注商标强制转让的正当性基础、适用情形、限制条件和具体程序，为商标法修改中相关制度构建提供立法建议。
二、商业标识强制转让制度经验总结
探索构建商标强制转让制度，首先可从既有制度实践中寻求经验。综合国内外的商业标识保护制度实践，主要有两种情形可值得借鉴，分别是《巴黎公约》第6条之7规定的代理人/代表人抢注，以及对域名抢注的救济。现具体阐述如下：
（一）代理人/代理人抢注商标
1958年修订后的《巴黎公约》第6条之7第1款规定：“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或代表人，未经该所有人授权而以自己的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或代表人证明其行为是正当的。” 针对代理人/代表人抢注商标的行为，真正的商标所有人除了提起商标异议和商标无效之外，在成员国法律允许的情况下，所有人的第三选择是，要求将代理人/代表人的注册转让到自己名下。根据博登豪森教授的解释，这一规定的意义在于，“相对于首先对代理人/代表人注册无效，进而以自己名义重新提出注册，这种转让可以使商标所有人处于更优的地位，因为通过转让，其获得了基于更早申请的注册，这对于对抗第三方而言尤为重要。”［2］
尽管《巴黎公约》并未将注册转让作为一项强制性义务，而是赋权成员国自主选择。但受其影响，有的国家或法域将该规定写入其商标立法。例如，《欧盟商标条例》第8条第3款将代理人/代表人抢注作为拒绝商标注册的相对事由，作为救济手段，商标所有人可以提出异议或无效。同时，在第20条商标转让之后，第21条规定了一类特殊类型的转让，即“注册于代理人名下商标的转让”（Transfer of a trade mark registered in the name of an agent），其规定：“如果欧盟商标以商标所有人代理人或代表人的名义进行注册而未经过所有人授权，后者有权要求将该欧盟商标转让到其名下，除非该代理人或代表人证明其行为是正当的。”该转让的申请可以替代商标无效宣告申请向商标局提出，也可以在商标诉讼阶段替代商标无效的反诉而提出，其程序要求与商标无效程序基本相同。［3］类似地，《欧盟商标指令》第13条规定，“商标由商标所有人的代理人或代表人注册，而未经商标所有人同意的，商标所有人有权提出以下任一或两项请求：（1）反对该代理人或代表人使用其商标；（2）要求将该商标转移至其名下。” 在欧盟成员国内部，如《德国商标法》第17条规定，如果代理人或代表人未经商标所有人同意提交申请或注册商标，所有人有权要求代理人或代表人转让因商标申请或注册产生的权利。
（二）域名抢注
在商标法之外，权利强制转让还广泛适用于域名争议解决之中。作为全球域名争议解决的通行规则，互联网名称与数字地址分配机构（T h e Internet Corporation for Assigned Names and Number，简称ICANN）制定的《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，简称UDRP）规定了对他人恶意抢注域名的救济，如果被提起争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性近似、被投诉的域名持有人对该域名并不享有正当的权利或合法的利益、被投诉的域名持有人对域名的注册使用具有恶意的情形，则构成域名的恶意抢注，［4］第4条第9项“救济措施”规定，“投诉人通过专家组的裁定可以获得的救济限于将对方域名予以撤销或将其转让给投诉人。”即针对抢注域名，商标或服务标记权利人可以请求撤销该域名，或者直接转让给投诉人。
受 UDRP 影响， 1999 年美国专门通过了《反域名抢注消费者保护法》（Anti-Cybersquatting Consumer Protection Act, ACPA）, 其规定了将商标和自然人姓名抢注为域名情形的规制：1. 抢注商标，［5］“一个人应在由商标(包括根据本条作为商标保护的人名)所有人提起的诉讼中承担责任，无需考虑各方的商品或服务，若该人──(i) 有从该商标(包括根据本条作为商标保护的人名)获利的恶意意图；并且(ii) 注册、交易或使用某一域名──(I) 在该域名注册之时该商标具有显著性的情况下，该域名与该商标完全相同或混淆性相似；(II) 在域名注册之时该商标为驰名商标的情况下，该域名与该商标完全相同或混淆性相似或淡化了该商标；或(III） 因《美国法典》第18编第706条，［6］或《美国法典》第36编第220506条而受保护之商标、文字或名称［7］。”2. 抢注自然人姓名，对个人姓名的保护。“任何人若注册了包含有另一个在世者姓名，或与该在世者的姓名实质性和混淆性相似的域名，而未经该在世者同意，并有通过向该在世者或任何第三方出售域名换取经济收入以从该域名中获取利润的特定意图，则该注册人应在由该在世者提起的民事诉讼中承担责任。” 针对此两种侵权情形，商标权人或自然人可以向法院起诉申请禁令救济，而禁令救济的承担方式包括撤销该域名，或者强制抢注人将域名转让给原告。
在我国国内法律上，2001年最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）（法释〔2001〕24号）针对域名抢注行为，同样规定了强制转让的救济方式。《解释》第4条对域名抢注行为作出了界定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”对于该侵权行为，《解释》第8条规定，“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名……” 即原告请求将被告域名判归其所有的，人民法院可根据案件具体情况，判令原告注册使用该域名。在具体操作中，原告可以持判决书到域名注册管理机构办理域名转移的相关手续，必要时，人民法院可以发出协助执行通知书。［8］
三、商标强制转让理论分析与制度构建
针对商标抢注情形，如博登豪森教授对《巴黎公约》的解释，相对于先进行商标无效之后再由所有人以其名义注册商标，将商标转让作为一种救济手段，直接将注册商标由代理人/代表人转移至真正的商标所有人名下，可以赋予其相对于第三人的优先地位。这有利于实现对被抢注人权益的最大化保障，同时也避免了重复审查而具有效率上的优势。因此，《巴黎公约》第6条之7以及域名恶意抢注规制实践中都规定强制转让作为救济方式之一。但这是否意味着所有的商标抢注情形都可以要求商标强制转让？类比于既有制度中商标及域名强制转让的逻辑，其可以分情况讨论如下：
如前所述，商标抢注规制情形包括不得注册的绝对事由和相对事由，绝对注册事由主要涉及对于公共秩序善良风俗的维护，任何人都可以提出异议或无效请求，不存在特定的权益保护主体，故难以直接适用强制转让救济。
强制转让主要可能适用于相对事由的情形。如在代理人/代表人抢注以及域名恶意抢注中，被抢注人一般可对抢注人主张一定权益，故可将权利移转作为权益被侵害的救济救济方式。理论上可以将之移植到商标法内用以规制侵害他人在先权益的商标抢注行为，却也并不当然地适用于所有相对事由情形，而需要具体分析。
在商标注册秩序中，其至少涉及三方关系调整：1、抢注人；2、被抢注人；3、社会公众。在商标抢注的情形下，首先，被抢注人对特定标记符号具有一定权益，其既包括对世性的权利，也包括在一定范围内或仅对特定人的利益；其次，抢注人将该标记符号申请注册商标，独占该标记符号之上的使用利益，将构成对被抢注人权益的损害，作为救济手段，最直接的方式是将该商标无效，但如前所述存在效率上的缺陷，将注册商标强制转让给被抢注人，在抢注人与被抢注人的相对关系中，无疑会实现对被抢注人的最直接、最大化的救济，却应以不损害第三方公众利益为前提。然而，在判断是否损害公共利益时，却可能因被抢注人具有权益范围边界不同而不同，举例而言：如针对商标法第13条第2款规定的未注册驰名商标，权利人事实上对该标记符号在全国范围内具有排他性使用的权利，其他任何人都不能将之注册为商标，直接强制转让并不会涉及到对第三方社会公众利益的减损而具有可行性；如针对商标法第15条第2款因合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在而抢注的情形，并不要求被抢注人对该标记符号具有排他性权利，而仅仅是因为被抢注人对抢注人具有债法上的相对权，其他社会公众若无恶意可自由使用该商标，并得将依照先申请原则将之申请注册商标而独占使用，若直接因商标抢注而将之强制转让给被抢注人，赋予其排他性地使用该商标的权利，无疑会造成对社会公共利益的减损。
因此，针对商标抢注情形，能否直接强制转让需要结合被抢注人的在先权益进行具体判断。商标不得注册的相对事由，包括《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标和第3款已注册驰名商标、第15条第1款的代理人代表人抢注和第2款的存在合同、业务往来关系或者其他关系人的抢注、第16条第1款的地理标志、第30、31条的在先注册商标及在先商标注册申请、第32条的在先权利人和在先使用有一定影响商标的使用人。依据被抢注人在先权益的强弱不同，可分为三种类型：1、对世性地排除他人使用该商业标识的权利；2、对世性地排除他人将商业标识注册商标而独占使用的权益；3、排除特定主体将商业标识注册商标而独占使用的权益。现分别分析如下：
（一）对世性地排除他人使用该商业标识的权利
如前所述，强制转让救济引入应确保抢注人、被抢注人、社会公众三方利益的平衡，由于强制转让实质上未经审查和异议程序直接赋予具有在先权益的被抢注人排他性的商标权，尤其需确保不会损害公共利益。在被抢注人本身即具有对世性地排除他人使用该标记符号权利的情况下，以强制转让的形式授予其被抢注商标的商标权，本质上并不会导致其权利的扩大，也不会导致公众使用范围的克减，而只是通过注册商标的形式明确了其权利边界，故强制转让具有充分的正当性。如在前述域名抢注规制中，主要调整的情形是，抢注人将驰名商标的复制、模仿、翻译或音译作为域名主要部分，或者与他人注册商标、域名相同或近似的文字注册为域名，作为驰名商标、注册商标或注册域名的权利人，本身即具有排除他人使用的权利，因此强制转让具有其正当性和合理性。在商标抢注中，《商标法》第13条第2款未注册驰名商标、第13条第3款驰名商标、第16条地理标志、第30、31条在先申请注册商标权利人，以及第32条著作权、外观设计在先权利的权利人，本身即有权利排除他人在相关商品服务上对该标记的使用，并可以排除他人将之注册为商标，强制转让并不会导致其权利范围的扩大。如果其有意愿将该标志注册商标使用或处于防御性目的，则应当赋权其申请将该注册商标转让至其名下。
（二）对世性地排除他人商标注册的权益
除他人对世性地对该标记具有排他权利之外，另一种情形是他人通过使用等方式而对某一标记而产生了一定利益，从而可以排除其他人将该标记注册为商标而独占使用。《商标法》上主要包括两种情形：一是第32条规定的他人在先使用有一定影响的商标，其虽然未达到驰名，但由于其通过广泛使用而在较大范围内产生影响，为避免消费者造成混淆，商标法其阻却他人注册该商标，并保留自身就该商标进行注册的权利；［9］二是第32条规定的“他人现有的在先权利”中的在先利益情形，由于该条规定的在先权利即包括权利也包括法益，对在先法益，例如，在先使用并有一定影响的商品名称、包装、装潢，虽然其并不具备在全国范围内普遍排除他人使用的权利，但却可阻却他人将之注册为商标独占使用。对此两种情形，直接将他人抢注的商标强制转让给被抢注人，首先，这会将被抢注人的法益上升为权利，扩大其保护范围，但这种扩大应当是为商标法所允许的，并不会破坏商标申请秩序。因为在不存在禁止事由情况下，任何人可将特定标记注册为商标进行排他性地使用，被抢注人同样可以提出注册申请。同时，理论上被抢注人的在先权益存在可阻却他人注册商标，被抢注人应当是唯一适格的申请人，故不必受先申请原则的束缚。另外，由于此前商标行政机关已经对该商标进行了审查，除第32条规定情形外，不存在明显不应当授权的情形，当该瑕疵被补足后，一旦被抢注人提出申请，可省略申请审查程序，允许被抢注人申请直接注册商标转让至其名下。当然，被抢注人也可能并不是该注册商标的适格权利人或确保该商标的有效性，有可能存在其他在先权利或者有一定影响的情形，但这主要涉及其他在先权利人或有一定影响商标使用人，即使转让之后，其可再提出无效宣告获得救济，［10］对社会公共利益并不存在明显的影响，故而具有实行强制转让的可行性。
（三）排除特定人注册商标的权益
除被抢注人对商标具有一定权益外，还有一类相对事由是，被抢注人对该商标不具有特殊权益，而仅因为抢注人与被抢注人之间存在一定信赖义务，抢注人违反该义务而注册行为具有不正当性，被抢注人仅可排除特定的主体将该标记注册为商标。主要是《商标法》第15条第1款代理人/代表人抢注，第15条第2款因合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在而抢注的情形。现分别讨论如下：
现有商标制度中，强制商标转让作为救济手段主要适用于代理人/代表人抢注中，如《欧盟商标条例》第20条规定了商标的一般性转让，除此之外仅规定了第21条“注册于代理人名下商标的转让”一种特殊情形。其使用缘由除《巴黎公约》作出规定外，还因为代理人/代表人抢注本身具有一定特殊性。从民法一般原理来看，代理人未经商标所有人同意，应为无权代理行为，经过被代理人即所有人追认仍然发生效力，可视为被代理人的行为。即其申请注册行为可因所有人追认而有效。前期代理人以自己名义申请可作为隐名代理行为，此后，所有人提出转让申请后即可转为显名代理，即可要求将该商标注册转移至其名下，承担该商标注册的一系列权利、义务和瑕疵。因为代理人的申请行为可视为商标所有人的申请行为，故直接转让也并不会造成对商标法上先申请原则违反，尤其如果该商标还存在其他无效情形，相关主体仍可以提出进一步的无效宣告。因此，针对《商标法》第15条第1款规定的代理人/代表人抢注，赋权商标所有人申请将注册商标转移到其名下，这也具有充分的法律正当性和效率优势。
但除了代理人/代表人抢注，《商标法》第15条第2款还规定了因合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在而抢注的情形，对此则不能适用强制转让救济。因为不同于代理人/代表人抢注的情形，因合同、业务往来及其他关系的抢注人行为并不能视为被抢注人的行为，商标法对此种注册行为的否认，主要是对其违反诚信原则或信赖义务行为的惩罚性措施。除了有一定信赖义务的人之外，其他任何主体都可以将该标记申请注册商标使用，并按照先申请原则先申请者先得，被抢注人并不具有优先地位。如果因此直接转让赋予其注册商标权，则会造成对先申请原则的违反，以及对社会公共利益的减损。
综上所述，针对商标抢注行为，构建商标强制转让制度可以充分保障被抢注人权益和效率上的优势，对违反《商标法》第13条第2款和第3款、第15条第1款、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定情形的，在先权利人或利害关系人出提出商标异议或商标无效外，还应当赋权其申请将商标直接转移至其名下。在制度设计中，借鉴《欧盟商标条例》的实践，可将之作为一类特殊的商标转让制度，规定于现有《商标法》第四章。然而，应当进行区分的是，在第15条第1款情形中，代理人/代表人的行为即视为商标所有人的行为，此前代理人/代表人的行为同样发生效力，其实为真正意义上的权利继受取得；在第13条第2款和第3款、第16条第1款、第30条、第31条、第32条规定情形下，该权利应为原始取得，因为抢注人申请行为与被抢注人之间并不存在任何关联，实质上是被抢注人提出了新的商标注册申请，由于此前商标行政机关已进行了相应审查，不必要再进行无谓重复，在相关瑕疵情形已被补足的前提下，故可省略审查程序而直接授予抢注人注册商标权。在法律后果上，商标权作为一项对世性权利，在申请人正式提出申请前，社会公众并不对其负担义务，因此，其商标权应自提出申请之后起算。［11］
四、结论：《商标法》修改建议
根据如上分析，建议在《商标法》修改中引入抢注商标强制转让制度，在现行《商标法》第四章“注册商标的续展、变更、转让和使用许可”第42条后增设一条：
“对初步审定公告的商标或已经注册的商标，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条第一款、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，除依据本法第三十三条提出异议，或依据本法第四十五条请求宣告该注册商标无效外，还可要求将该商标转移至其名下。
经审查认定事由成立的，应当作出商标申请或商标权转让的决定，并予以公告和变更登记，转让自自公告之日起发生效力。
对已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，注册商标的有效期自公告之日起重新起算。”
注释：
［1］董炳和.治理商标恶意抢注应疏堵结合［N］.法治日报，2022-2-25；曹新明.商标抢注之正当性研究——以“樊记”商标抢注为例［J］.法治研究，2011（9）：21.
［2］ G. H. C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention, BIRPI, 1969, p. 126.
［3］ Gordian N. Hasselblatt, European Union Trade Mark Regulation (EU) 2017/1001 Article-by-Article, Beck, Hart & Nomos, 2018, pp. 535-536.
［4］ 杨煜.域名争议解决机构对域名争议之裁决与域名民事诉讼的关系［J］.法律适用，2006（9）：62.
［5］ 15 U.S.C. 1125 (d) (1) (A).
［6］ 指涉及红十字的标志。
［7］ 指与奥运相关的标志。
［8］ 张辉.《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用［J］.电子知识产权，2001（11）：43-45.
［9］ 张鹏.我国未注册商标效力的体系化解读［J］.法律科学，2016（5）：137-144.
［10］ 如针对同一商标，A在上海市使用产生一定影响，B在重庆市使用产生一定影响，二者均构成《商标法》第32条意义上他人在先使用并有一定影响的商标，后C申请注册该商标，商标局审查无异议而核准注册。A依据《商标法》第32条提出无效申请并要求转让，期间，主管部门如果未发现其他无效事由，则可决定将该商标由C转让A。若B此后发现而存在异议，则可重新向主管部门对A商标申请无效宣告。
［11］ 此外，如前所述，有可能存在同时有其他在先权利或者有一定影响的情形，为实现利益平衡，还可考虑转让之前设置类似于普通商标申请程序中的3个月异议期，允许他人向商标局提出异议，公告期满无异议的，予以变更登记，商标权正式生效。（作者 张浩然 作者单位：中国社会科学院法学研究所） |
