实务交流 | 商标行政案件中地名条款的适用与反思

〖2022/10/29 16:29:00时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志  信息整理编辑：紫藤
    㺊.2在商标授权确权实践中常常被称为地名条款，其适用虽然不像误认条款和不良影响条款那么频繁，但争议从来不少。通过对近年相关案例的分析和梳理，笔者发现，行政机关和司法机关在地名条款的适用中存在着若干重大分歧，这种分歧的本质首先源于行政机关和司法机关对地名条款立法意旨的不同解读，随之而来的是对商标法体系产生的影响，即地名条款与其他法律条款的协调适用问题。

    为了便于展示地名条款的具体适用情形以及分歧，笔者将收集的典型案例以表格形式展示如下：
   
    第G980887号：一审：10.2应适用于“仅”由地名构成的商标。二审：10.2不仅适用于仅由县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名构成的商标，也适用于含有县级以上行政区划的或公众知晓的外国地名构成的商标。［1］

    第13982067号：一审：虽然诉标中的“广州”为县级以上行政区划地名，不能作为商标进行注册，但诉争商标系由“广州”与“金控”结合而成，并非仅有“广州”一词。［2］

    第6799828号：再审：诉争商标的申请人是在香港特别行政区注册和经营的公司，虽然诉争商标含有申请人荣华公司所在的县级以上行政区划地名“香港”，但其同时包含文字“荣华”，因此，诉争商标整体上已经具有区别于地名的含义，具有显著特征，诉争商标的申请注册不构成10.2的情形。［3］

    第15113136号：一、二审：“LEMANS”意为法国地名“勒芒”，属于公众知晓外国地名。虽然诉争商标含有其他元素，但整体并未形成强于地名的其他含义。

    再审：是否具有强于地名含义的第二含义应遵循整体判断原则，标志整体形成新含义，有别于地名，且知名度强于地名本身的，不构成10.2所指情形。无需进一步判断地名要素在诉争商标中是否还保留地名含义，以及该要素是否具有强于地名的第二含义。24小时勒芒耐力赛的知名度远高于作为地名含义的“LE MANS”。因此，中国熟知汽车及汽车比赛的相关公众看到“LE MANS”首先想到的是24小时勒芒耐力赛，对他社会公众而言，“LE   MANS”并非熟知的外国地名。［4］

    第47621380号：二审：诉争商标虽然包含“河南省”，但商标整体上并不属于地名，且“河南省安装集团”整体上具有区别于河南省地名的含义，未违反10.2的规定。［5］

    第7966421号：一审：诉争商标“米兰”虽然也是花卉名称，但“米兰”作为意大利城市名称这一含义更为公众所熟知，因此，诉争商标的注册违反了10.2的规定。同时，因为第十条为禁止使用的绝对条款，诉争商标不能通过使用获得显著性。

    二审：10.2中的“其他含义”既包括标志本身固有含义之外具有其他含义，亦包括标志经过使用已经被公众认知获得“第二含义”的情形。虽然诉争商标作为地名的含义更为公众熟知，但在案证据表明诉争商标经过使用宣传，已经与米兰婚纱摄影公司形成稳定对应关系，进而获得地名之外的“第二含义”，故其在产生第二含义的服务项目上的注册未违反10.2的规定。［6］

    第12445672号：一审：10.2规定的“其他含义”包含两种情形：其一该地名名称本身具有除地名外的其他为相关公众普遍知悉的固有含义；其二是通过使用获得“其他含义”。由于“哈尔滨”经过长期使用在啤酒商品上已经形成了区别于地名的其他含义。故诉争商标整体未构成10.2所指情形。

    二审：“小麦王”在啤酒商品上不具备显著性。而“哈尔滨”本身作为地名在行政区划之外并不具有其他含义，构成10.2所指情形。

    再审：哈尔滨啤酒公司在啤酒商品上注册了多件“哈尔滨”或包含“哈尔滨”字样的商标。北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第76号判决认定，第105985号“哈尔滨及图”商标、第3447960号“哈尔滨”商标构成驰名商标。由此可见，“哈尔滨”系列啤酒产品已具有较高知名度，相关公众在看到“哈尔滨”商标时，会将其与哈尔滨啤酒公司建立起较为稳定的产源联系。因此，诉争商标具有区别于地名的其他含义。［7］

    从以上行政机关败诉的案例来看，双方分歧主要体现在以下三方面：

    其一，10.2规制的究竟是单纯的地名商标还是含有地名的商标；

    其二，含有其他显著部分且真实表示申请人所在地是能否排除10.2的适用；

    其三，10.2规定的“其他含义”是否包括通过使用产生的第二含义。

    对于分歧一，在图片案中，二审判决给出了明确的观点，即10.2规制的不是单纯的地名商标，还包括含地名的商标，但并没有做细致论证，后续案例对于含地名商标可注册性的讨论似乎也表明了对此观点的全面接受。但法律适用毕竟是说理的活动，缺乏论证过程的正当性判断不免令人心生疑虑。对于分歧二和分歧三，从整个商标法体系以及价值衡量的角度考量，司法判决的观点则有待商榷。因此，对以上分歧进行深入的理论探讨确有必要。

    关于10.2立法意旨的阐述，多见于防止产地误认、防止缺乏显著性以及公共资源保留这三点［8］，其中防止产地误认和特定缺显情形这两个意旨恰好分别与误认条款和显著性条款相关，那么10.2与误认条款和显著性条款究竟是什么关系？县级以上行政区划地名和公众知晓外国地名并未穷尽地名集合，为什么立法者要针对这两种地名形式单独做规定，而不是将所有地名的可注册性托付于误认条款和显著性条款呢？10.2规制含有地名的商标的法理依据是什么？以下我们将基于法教义学的思路，从10.2自身的文义及体系解释出发，再将其纳入整个商标法体系进行考察，尝试寻找最可靠的答案。

   ف、10.2规制的对象不仅是单纯地名商标，还包括含有地名的商标。

    从文义解释来看，10.2由两个完整的句子组成，第一句表述为“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。从法律规范的逻辑结构来分析，这句话已构成一条完全规范，既有构成要件（包括规范对象和情景描述两个要素），亦不乏法律效果，其中 “地名”是规范对象，限定地名的定语“县级以上行政区划的”和“公众知晓的”是情景描述，二者共同构成本规范的要件，而“不得作为商标”则是本规范的法律效果。这一逻辑结构似乎表明10.2规制的是地名商标而非含有地名的商标。如此理解真的准确吗？我们再看10.2第二句，“但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”。这句但书中的后两个例外，无论是“集体商标、证明商标的组成部分”，还是“使用地名的商标”，都表达了含有地名的情形。也就是说，从表面上看，10.2中的两句话之间存在文义冲突。此时，有必要进一步采取体系解释，以弥补文义解释之不足。考虑到但书条款通常构成对前文所做规定的限制或例外，因此但书条款所指情形当然应在前文所做规定范围之内，否则就不构成例外，而是可以另起炉灶。因此，既然“含有地名的”情形构成例外，由此反推前文所做规定，第一句话中的“地名”当然应做扩大理解，即包括含有地名的情形。这与行政机关长期的审查审理实践也是相符合的。［9］

   ق、从体系视角下考察，10.2的立法意旨恐怕与显著性无关。

    如果认为10.2的立法意旨包括特定缺显情形，那么其与显著性条款的关系当然值得探究。由于10.2仅适用于特定情境下的缺显情形，表面上看，其与显著性条款似乎构成特殊条款与一般条款的关系。但这种观点将导致严重的体系冲突，因为10条为禁用条款，既然禁止使用，当然不存在通过使用克服注册障碍的余地。而11条仅为禁注条款，可以通过使用克服注册障碍。这种本质差异构成了两个条款之间不可逾越的天堑，无法在方法论上予以调和。这一点在涉10.1的案件审理中体现得极为明显。例如，在认定诉争商标是否具有误认和不良影响时，有些当事人会提交大量使用证据，但这种证据的证明效力往往被司法机关拒绝，理由就是10条为禁用条款，大量使用不能排除条款的适用。同理，10.2中的“其他含义”也不应包括经使用产生的“第二含义”。因此，从现行商标法的体系安排来看，10.2的立法意旨恐怕与显著性无关。

   ك、仅真实表示申请人所在地不足以排除10.2的适用。

    将具有指示地理来源功能的地名作为商标的组成部分，当然可能引发相关公众对商品/服务来源地的联想。一般认为，如果申请人并非来源于该地区，则地名商标可能导致误认。但在申请人来源于地名所示地域的情形下，10.2能否排除适用，行政机关和司法机关的做法存在差异。从前述的“香港荣华”商标案、“广州金控”商标案以及“河南省安装集团”商标案来看，司法机关的观点似乎是肯定的［10］，但前述诉争商标均被行政机关依据10.2驳回了注册申请，类似的驳回情形在行政程序中极为常见。尽管审查指南也规定了地名仅起真实表示申请人所在地作用的可以排除10.2的适用，但该指南得以适用还有一个前提，即商标所含地名与其他具有显著特征的要素相互独立，指南对于地名和显著要素相互独立的理解体现在列举的示例中， 图片、图片、图片、图片四个示例无一例外都是地名采小字体且单独出现在商标显著要素之下，与前述司法判例中的诉争商标相比，指南示例中的地名与显著要素相互独立的特征更为明显。综合考虑指南的规定以及前述诉争商标被行政机关驳回的事实，行政机关似乎认为地名与显著部分并列的形式不属于两种要素相互独立的情形，故不能排除10.2的适用。我们认为行政机关的实践更符合10.2的立法意旨。这是因为，在地名与显著要素完全分开且在整个商标图样中占据很小比例的情况下，地名与产源识别功能彻底区分开来，一方面相关公众绝不会误读商标的显著部分，另一方面注册人也无法对其他正常使用地名的经营者主张权利。这种做法既满足了防止误认的需要，也实现了公共资源保留的目的。如果采用司法实践的做法，只要地名真实表示申请人所在地即可排除10.2的适用，则公共资源保留的立法意旨几近落空。尽管在“香港荣华”案和“河南省安装集团”案中，司法判决都试图解释诉争商标整体具有其他含义，但显而易见，这两个商标中的地名根本无法解释出其他含义，所谓的整体含义也无异于牵强附会，还不免使注册人产生一种地名也在专用权保护范围的错觉。因此，对于地名与其他要素紧密结合无法区分的商标，即使地名真实表示了申请人所在地，也不能排除10.2的适用。

   ل、其他含义是否必须强于地名含义才能排除10.2的适用不应一概而论。

    首先，从文义解释的角度，我们无法得出其他含义必须强于地名含义才能构成例外的结论。

    其次，从目的解释的角度，在一词多义的情形下，具有其他含义的固有词汇本身也属于一种可以自由利用的公共资源，这种语言公共资源自由表达的价值与地名公共资源保留的价值各有侧重，通常很难说哪一种更值得被保护或者更应该被放弃。因此，关乎公共资源保留这一意旨，同一词汇的地名含义和其他固有含义无需进行比较，除非防止误认的意旨需要被满足。需要注意的是，此处的误认并非笼统的产地误认，而是对商品/服务某个具体属性或实质特点的误认［11］。

    再次，从操作层面上看，如果地名和指定使用商品/服务的具体属性或实质特点具有密切联系，相关公众看到系争商标时更容易将其与特定地域相联系，即词汇的地名含义成为相关公众认读时的首要含义，固有含义则退居第二位。只有在这种情况下，地名含义和固有含义孰强孰弱的比较才有意义。

    综上，基于现行商标法体系上的考量，10.2的立法意旨与产地误认和公共资源保留有关，与显著性无关，故10.2规定的“其他含义”不应包括通过使用产生的第二含义。在这一前提下，由于公共资源保留的需要，除非地名与其他显著要素彼此独立，仅仅真实表示申请人所在地不足以排除10.2的适用。

    最后需要说明的是，由于禁用条款可能导致的严厉后果，实践中在适用10.2时有时会出现枪口抬高一寸的情形，这可能与实际上的生产经营状况更相符，毕竟很多有违10条情形的标识只要不申请注册，在实际使用中似乎并无障碍。考虑到大多数发达国家和经济体的商标法中也没有绝对禁止使用的规定，未来修法时对10条可否采取缓和做法值得进一步研究。（孙明娟） 

    注释

    ［1］ 详见（2011）一中知行初字2708号、（2012）高行终字第1001号。

    ［2］ 详见（2015）京知行初字第4810号，该案未进入二审程序。

    ［3］ 详见（2020）最高法行再178号

    ［4］ 详见（2017）京73行初7068号、（2018）京行终2190号、（2020）最高法行再220号

    ［5］ 详见（2021）京行终9978号

    ［6］ 详见（2020）京73行初17150号、（2021）京行终6471号。

    ［7］ 详见（2015）京知行初第807号、（2018）京行终2649号、（2020）最高法行再370号

    ［8］ 例如“哈尔滨小麦王”商标驳回复审案再审判决的表述：商标法禁止将一定范围内的地名作为商标注册与使用的主要理由在于，一是防止商标权人不正当地垄断公共资源。地名作为指代特定地理区域的一种符号表达形式，如若为个人所独占，势必影响社会公众使用地名的表达自由。二是防止商标权人通过占用地名误导公众。地名还可能直接指代出产特定品质商品的产区，如商标权人提供的产品并非来源于该特定产区，社会公众将可能基于对商品品质、商品来源的错误认识，而产生误认误购的结果。三是维护商标的显著特征。地名对地理区域具有指代作用，如果商标标志从整体上即无歧义地指向地名，显然不能发挥识别商品和服务来源的作用，……。

    ［9］ 详见《商标审查审理指南》下编3.9“含有地名的商标”部分。

    ［10］ “广州金控”和“河南省安装集团”两个商标均无任何显著部分。

    ［11］ 在现实生活中，我们对很多流水线出产的商品产自哪里并不在意，毕竟一张复印纸或者一盒保鲜膜，无论在哪里被生产，都不会影响其基本功能、主要原料等具体属性，因此，笼统地谈产地误认可能会导致地名条款的不适当扩张。