判例辨析 | 软件唤醒词适用“他人已经使用并有一定影响的商标”予以保护的司法认定
〖2022/11/2 13:23:08时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：咖啡
要旨：在软件唤醒词具有商标所需的区分商品或服务来源的作用，能够与权利人形成稳定联系，且经过宣传使用已具有一定影响时，结合商标法第三十二条“以其他不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，可将软件唤醒词作为商标法第三十二条“他人已经使用并有一定影响的商标”予以保护。
案件
当事人：
上诉人（原审原告）：江西开车问问车联网科技有限公司（简称开车问问公司）
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局原审第三人：出门问问信息科技有限公司（简称出门问问公司）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷
第19040619号“你好问问”商标（简称诉争商标）于2016年2月1日提出注册申请，核定使用在第9类“可下载的计算机应用软件、计算机软件（已录制）、监视器（计算机硬件）、监视程序（计算机程序）、智能卡（集成电路卡）”等商品上，专用期限至2027年3月6日。2018年10月6日，诉争商标经核准由原注册人闻政转让予开车问问公司。针对诉争商标，出门问问公司于2019年8月26日向国家知识产权局提起商标无效宣告申请。
出门问问公司、上海羽扇智信息科技有限公司（简称羽扇智公司）、上海墨百意信息科技有限公司（简称墨百意公司）的法定代表人均为李志飞，三公司为关联公司。开车问问公司、深圳市威仕特汽车电子有限公司（简称深圳威仕特公司）的法定代表人均为闻政，两公司为关联公司。深圳威仕特公司的员工邵聪波曾代表该公司与羽扇智公司进行业务磋商，双方往来的电子邮件上附有开车问问APP测试版本的链接。
在案证据显示，“出门问问”是羽扇智公司于2013年2月研发的一款智能移动语音搜索软件；“开车问问”是墨百意公司于2014年研发的一款全语音交互的车载搜索软件，并于2014年10月27日公开发布“开车问问bate版”进行测试；“你好问问”是“出门问问”“开车问问”软件的唤醒词和搜索热词。截至2013年8月，“出门问问”软件的用户数量约有10万；2014年5月，“出门问问”推出支持谷歌眼镜的中文语音搜索识别系统，并于同年7月参加中国国际消费电子博览会；2014年12月，出门问问公司举行发布会，以“你好问问”为唤醒词的中文智能手表操作系统“Ticwear”发布，从发布之日起，“Ticwear”系统已与滴滴打车、大众点评、去哪儿、高德地图、新浪微博、今日头条等主流软件达成合作，兼容近300款安卓穿戴（Android Wear）应用。91安卓下载页面亦显示“Ticwear助手”在上线近一年的时间内共计已被下载 1 万次。
2015年6月，以“你好问问”作为唤醒词的智能手表Ticwatch发布。2016年5月，百度搜索“你好问问”，显示的结果列表为“Ticwear——首款中文智能手表操作系统”“你好问问智能导航多少钱”等。此外，在诉争商标申请日之前，网易科技、参考消息、腾讯科技、新浪科技、网易数码等多家媒体对“出门问问”“Ticwear”操作系统、软件进行了大量宣传报道，并在宣传文章中指出“出门问问”“Ticwear”操作系统、软件的唤醒词为“你好问问”。
国家知识产权局于2020年8月31日作出商评字［2020］第227903号《关于第19040619号“你好问问”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：
1.诉争商标的注册违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。2.诉争商标在可下载的计算机应用软件、计算机软件（已录制）、监视器（计算机硬件）、监视程序（计算机程序）、智能卡（集成电路卡）商品（统称五项商品）上的注册违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。3.诉争商标在五项商品上的注册已构成抢注出门问问公司已经使用并有一定影响“你好问问”商标的情形，违反了2013年商标法第三十二条的规定。国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。
开车问问公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
审判
北京知识产权法院认为：一、诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。二、诉争商标在五项商品上的注册违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。三、诉争商标在五项商品上的注册违反了2013年商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”（简称商标法第三十二条后半段）的规定。北京知识产权法院判决：驳回开车问问公司的诉讼请求。［1］
开车问问公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院二审认为：诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。诉争商标核定使用在五项商品上违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。本案中，出门问问公司提交的关于“你好问问”的使用与宣传材料、2013年8月至2015年2月期间关于“你好问问”的相关媒体报道等证据可以证明，“你好问问”作为出门问问公司关联公司所研发的“出门问问”“开车问问”语音搜索软件的唤醒词，在诉争商标申请日之前，通过长期使用与广泛宣传已在语音搜索软件商品上具有一定知名度和影响力。诉争商标“你好问问”与出门问问公司关联公司在先使用的“你好问问”标志相同；诉争商标核定使用的五项商品与“你好问问”未注册商标实际使用的语音搜索软件商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，构成类似商品。开车问问公司与出门问问公司及其关联公司属于同行业，且开车问问公司的关联公司与出门问问公司的关联公司曾进行业务磋商，开车问问公司对“你好问问”未注册商标应有所了解。在此情况下，开车问问公司在与出门问问公司关联公司“你好问问”未注册商标实际使用的语音搜索软件商品具有类似关系的五项商品上申请注册与“你好问问”相同的诉争商标，其目的难谓正当。因此，诉争商标在五项商品上的注册已构成 2013 年商标法第三十二条后半段所指的情形，应予无效宣告。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。［2］
重点评析
唤醒词，系用于唤醒和操作智能设备或应用软件的特定语音指令。根据载体的不同，唤醒词可分为智能设备唤醒词与应用软件唤醒词。智能设备唤醒词以智能音箱的唤醒词为代表，其用于连接人和机器的物理交互，典型的如百度公司“小度”智能音箱的唤醒词“小度小度”及天猫精灵智能音箱的唤醒词“天猫精灵”，以及小米手机、小米AI音箱、小米电视等众多设备的唤醒词“小爱同学”。应用软件唤醒词以智能语音助手的唤醒词为代表，其并不依附于某一特定的硬件产品，而是作为独立的角色服务于多种设备、多个场景，如以“嘿 SIRI”为唤醒词的苹果智能语音助手被应用于iPhone、iPad、iPod Touch等产品上，本案涉及的“你好问问”语音搜索软件被应用在各类安卓产品中。随着人机交互技术的蓬勃发展，语音指令的应用越来越普及，在手机、汽车、家电、智能穿戴设备等多个领域全方位进入了消费者的日常生活。在现有法律框架下，作为特定智能设备或应用软件的“钥匙”与“入口”的唤醒词如何进行保护，是司法实践面临的新问题。
一、 唤醒词的法律性质争议
对唤醒词进行保护，首先需要界定唤醒词的法律性质。对此，目前实践中主要存在以下两种观点。
一种观点认为，基于特定唤醒词经过使用与经营者及其产品产生的稳定联系，以及他人的使用行为足以使消费者产生混淆，唤醒词属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第六条所保护的权益。
另一种观点则认为，基于特定唤醒词对于产品来源的明确指向性，唤醒词应属于商标。相关公众通过使用特定的唤醒词可区分不同的智能设备或应用软件，具有区分商品或服务来源的作用，具备商标的本质属性。［3］
二、 唤醒词的司法保护路径
因唤醒词往往属于简单的短语（如前述“嘿 SIRI”“小度小度”“小爱同学”及本案中的“你好问问”）而难以满足作品“独创性”的要求，故实践中较难依据著作权法对其进行保护。结合前述关于唤醒词法律性质的讨论，在现有的知识产权法律框架下，对于唤醒词主要存在反不正当竞争法和商标法两种不同的司法保护途径。
一是通过反不正当竞争法予以保护。若唤醒词经过使用能够与商品或服务及其提供者建立起特定联系，且具有一定的影响，则与此相关的被诉行为可以落入反不正当竞争法第六条第（四）项的调整范围。在“小度”语音指令不正当竞争纠纷案中［4］，法院认为“xiaodu xiaodu”语音指令是用户在使用小度智能音箱时必不可少且频繁出现的特定语音指令，该语音指令已与百度在线网络技术（北京）有限公司及其产品建立起明确、稳定的联系，并具有较高知名度和影响力，应被纳入反不正当竞争法第六条所规定的权益保护范畴。擅自将他人符合上述条件的语音指令进行使用的行为，属于该条第四项所规定的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。该案系全国首例仿冒语音指令的不正当竞争案件，在未有法律明确赋予语音指令权利保护的情况下，对经营者通过大量投入并与其产品建立稳定联系的语音指令在竞争法框架下给予保护，为软件唤醒词等语音指令的司法保护提供了指引。
二是通过商标法予以保护。在我国知识产权法律体系中，反不正当竞争法是行为法，其规制功能需要通过个案体现，故对于权利人而言，适用反不正当竞争法对软件唤醒词进行保护的诉讼成本较高，也存在不确定性。因此，唤醒词权利人会更加倾向于寻求知识产权部门法的司法保护。如前文所述，当特定的唤醒词具有区分商品或服务来源的作用时，其可能具备商标的本质属性。但实践中对于如何通过商标法实现对唤醒词的保护亦存在以下不同观点：一是对于具有较高知名度的唤醒词，可以申请注册声音商标。［5］《商标审查审理指南》（2021年版）规定，声音商标是指由用以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。声音商标可以由音乐性质的声音构成，例如一段乐曲；可以由非音乐性质的声音构成，例如自然界的声音、人或动物的声音；也可以由音乐性质与非音乐性质兼有的声音构成。一般情况下，声音商标缺乏固有显著性，需要通过长期或广泛的使用，与申请主体产生稳定联系，具备区分商品或者服务来源的功能，才能取得显著特征。［6］由上述规定可知，声音商标一般是固定的，不随地点、使用场景的变化而变化，如腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标、以及《新闻联播》节目的开始曲构成的声音商标等。唤醒词虽由经营者预先设定，但使用该唤醒词的却是不同的用户，不仅不同用户所发出的声音不同，即使是同一用户，其在不同的时间、地点下说话的音量、音调也会有所变化，故唤醒词难以满足声音商标的申请注册要求。二是可将唤醒词的内容申请注册文字商标，鉴于唤醒词难以满足声音商标的申请注册要求条件，实践中，权利人可将唤醒词作为文字商标进行注册。商标注册后，即取得商标专用权，依法受到商标法的保护。
三是依据商标法第三十二条后半段的规定将唤醒词作为未注册商标阻却他人注册商标，如本案，下文详述。
三、依据商标法第三十二条后半段对软件唤醒词予以保护
商标法第三十二条后半段所规定的“商标”是指“未注册商标”，包括在诉争商标申请日前未提出商标注册申请或者已经失效的商标。由于该条规定所保护的商标是未注册商标，故首先要确定当事人主张的其在先使用的标志是否已成为实际使用并能发挥区分商品或服务来源作用，且有一定影响的商标。［7］对于唤醒词而言，如何判断其是否属于在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响的未注册商标，需根据其载体的不同，结合个案证据进行综合考量。对于智能设备唤醒词，如当事人提交的该唤醒词所载的智能设备产品的销售量、销售区域、销售金额或广告宣传等证据，足以证明该唤醒词为一定范围的相关公众所知晓的，可以认定构成“有一定影响”；对于应用软件唤醒词，当事人提交的使用该唤醒词的应用软件的下载量、所应用的设备和场景范围或广告宣传等证据，足以证明该唤醒词为一定范围的相关公众所知晓的，可以认定构成“有一定影响”。
就本案而言，在诉争商标申请日之前，出门问问公司及其关联公司陆续研发推出“出门问问”“开车问问”“Ticwear”等操作系统、软件，“你好问问”为以上操作系统、软件智能语音服务的唤醒词及搜索热词，应属于应用软件唤醒词。综合“你好问问”的用户数量、“Ticwear助手”的软件下载量、可应用的软件类型和场景、广告宣传、第三方报道看，“你好问问”唤醒词通过长期使用与广泛宣传，已被应用于智能手表、智能眼镜、车载导航、生活服务等多个设备或场景上。因此，可以认定该软件唤醒词在诉争商标申请日之前已在语音搜索软件商品上具有一定影响，能够与出门问问公司形成稳定联系，可以起到区分商品或服务来源的作用，构成商标法第三十二条后半段所述“有一定影响的商标”。
当然，参照北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称指南）第16.22至16.25条的规定，判断软件唤醒词是否可作为商标法第三十二条后半段的规定予以保护时，除应满足关于未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响这一构成要件以外，仍需同时满足以下要件，即：诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；诉争商标核定使用的商品与在先使用的未注册商标所使用的商品相同或类似；诉争商标申请人明知或者应知他人在先使用商标。由于该三个要件的判断并非本文讨论的重点，本文对此不再赘述。
结论
随着人机交互技术的快速发展，智能语音市场规模的不断扩大，对特定唤醒词予以司法保护具有迫切的现实需求。在现行商标法框架下，若唤醒词经过宣传使用能够发挥区分商品或服务来源的作用，且有一定影响的，可适用商标法第三十二条后半段所述“有一定影响的商标”予以保护。 （莫嘉敏）
注释：
［1］ 北京知识产权法院（2020）京73行初14204号行政判决书。
［2］ 北京市高级人民法院（2021）京行终5088号行政判决书。
［3］ 吴红霞.从“小爱同学”“小度小度”看语音唤醒词的知识产权保护［EB/OL］.IPRdaily微信公众号，https：//xw.qq.com/ cmsid/20220121A09J8H00，2022-8-16.
［4］ 北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初63253号民事判决书。
［5］ 张彬彬.智能语音指令“xiaodu xiaodu”引发侵权纠纷！法院一审判决……［EB/OL］.中国知识产权报微信公众号，https：//mp.weixin.qq.com/s/y2vj-C3DC8UITcKNUhgJjA，2022- 8-16.
［6］ 国家知识产权局.商标审查审理指南（2021年）［M］.北京：知识产权出版社，2022（1）：302.
［7］ 孔祥俊.商标法原理与判例［M］.北京：法律出版社，2021（1）：171，390
