深度解读 | 商标侵权损害赔偿的立法及实践演变
〖2022/11/22 10:26:09时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：悠乐
商标民事侵权案件中，损害赔偿的确定是除侵权定性之外各方当事人最为关注的问题，也是较易引发争议的问题。自1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国商标法》（简称商标法）以来，至今已历经四次修改，其中与侵权损害赔偿相关的规定也随着社会经济的发展，以及新业态、新模式的出现而发生着变化。本文试以商标法四次修改涉及的损害赔偿规定为讨论起点，结合近年来商标侵权高额赔偿、不赔偿典型案例反映出的审判理念和思路，为注册商标权人合理维权提供相应视角。
一商标侵权损害赔偿制度的立法演变
01历次修法涉及的损害赔偿条款及其主要变化
1. 1982年、1993年商标法
1982年商标法第三十九条规定了侵权损害赔偿额的计算规则，即“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权期间因被侵权所受到的损失”；权利人对侵权人侵权获利或权利人实际损失两种计算方法有选择权。1993年商标法未对此进行任何修改，采取了同样的计算规则。
2. 2001年商标法
2001年商标法第五十六条在前述两种计算方式基础上，增加了“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者权利人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予五十万元以下的赔偿”的规定，即增加了“法定赔偿”的计算方式。同时需要注意的是，2001年商标法第五十六条增加了第二款关于销售商无过错不负赔偿责任的规定。第五十七条新增了诉前财产保全规定，其本质是对“即发”而未发的商标侵权侵权人仍要负侵权责任的规定。［1］
3. 2013年商标法
2013年商标法相较于此前的商标法，在损害赔偿数额方面的规定存在较多变化，总结起来有以下几点：
一是明确了不同计算方式的适用顺序。2013年商标法第六十三条仍然规定了权利人实际损失、侵权人侵权获利、许可使用费、法定赔偿的损害赔偿计算方式。但不同于2001年商标法的是，该条规定明确了前述三种计算方式的适用顺序，首先按照权利人实际损失确定损害赔偿，实际损失难以确定的，按照侵权人侵权获利，二者均难以确定的，参照商标许可费的倍数合理确定。实际损失、侵权获利、注册商标许可使用费均难以确定的，适用法定赔偿。
二是提高赔偿数额以加大对侵权行为尤其是恶意侵权行为的惩罚力度。2013年商标法第三十六条、第四十七条规定了商标行政程序过程中恶意使用人以及注册人需要承担赔偿责任。第六十条第二款新增工商行政管理部门“对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的， 应当从重处罚”。第六十三条法定赔偿的上限由五十万元修改为三百万元；该条第一款新增了惩罚性赔偿，即“对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”
三是通过制度设计解决权利人举证难的问题。2013年商标法第六十三条第二款新增确定赔偿数额时的证据提交令制度和相应的举证妨碍制度，在一定程度上解决了权利人举证难的问题。
四是设置免赔情形激励商标使用。除销售商免责规定，2013年商标法第六十四条第一款规定当被控侵权人提出未使用商标抗辩时，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
4. 2019年商标法
2019年商标法关于侵权损害赔偿的规定与2013年商标法差别不大，主要修改体现于两个方面：一是将惩罚性赔偿的计算倍数上限由原来的三倍提高至五倍；二是法定赔偿的上限由原来的三百万元提高至五百万元。
02相关司法解释和地方性审理指南
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（简称惩罚性赔偿司法解释）是与商标侵权损害赔偿相关的主要司法解释。尤其是后者对如何确定适用惩罚性赔偿的情形、如何进行倍数计算等进行了更细化的规定。在此基础上，北京、山东、广东、河南等地的高级或中级人民法院亦就惩罚性赔偿制度的适用标准在其所辖地区进行了统一。
从前述法律、司法解释和地方性审理意见等规范依据的修订和出台，得以窥见商标立法背后的价值导向，即不断优化举证规则，加大赔偿力度提高商标侵权成本的同时，通过降低赔偿数额或免责情形的明确，遏制非正当维权，促使商标法回归至鼓励商标通过使用以发挥其标识作用和价值的根本目的。
二商标侵权损害赔偿的司法实践演变
商标侵权损害赔偿的立法演变及其背后的价值观转变，亦在我国商标民事案件审判实践中得到了体现。一方面，随着立法加大侵权惩治力度，近年来逐渐出现了高额商标侵权民事案件，各地司法机关通过个案探索各类赔偿计算方式的具体适用的情形也逐渐增多。另一方面，诚实信用原则、侵权因果关系等传统的民法原则或侵权理论在商标民事侵权案件的审判实践中越来越多地被适用，否定以维权获赔为主要目的的商标注册和维权行为逐渐成为共识。
01惩罚性赔偿适用标准的探索
虽惩罚性赔偿司法解释对“故意”“情节严重”、倍数的考量因素等进行了细化，但在个案中，仍然面临着相关规定中的概念内涵和外延的界定（如惩罚性赔偿司法解释第三条第二款第三项中的“被告”是否包括“被告的关联主体，如实际控制人、关联公司”等），普遍性情形如何个案化（如第四条第二款第二项“以侵害知识产权为业”如何具体适用）等困难。另外，惩罚性赔偿的适用前提“实际损失”或“违法所得”“侵权获利”可以计算，是否要求可精确计算亦不明确。因此，各地地方机关仍需通过个案进一步探索惩罚性赔偿相关规定的落地。
在“志高”商标侵权案中［2］，原告主张适用惩罚性赔偿且主张被告1.97亿销售金额，但法院认为被告在其官方微信号内夸大宣传其经销商数量的内容不能直接作为经销商的经营数据，故原告在其实际损失或被告侵权获利方面的证据均不足，适用惩罚性赔偿的计算依据不足。但在“柳工”商标侵权案中［3］，虽原告提交的证据亦不能精确计算出被告非法获利数额，但法院认为该案可适用惩罚性赔偿，且在确定惩罚性赔偿的赔偿基数时，则结合被告网站中的宣传，认为原告提出的年产量的计算方式较为合理，直接适用了原告主张的被告年产量作为计算基数，最终判令被告承担三倍惩罚性赔偿220万元。
可以看到，不同地区对于不同的商标侵权赔偿计算方式的可适用性和具体适用仍有差异。
02裁量性赔偿方式的探索适用
虽然商标法未明确规定裁量性赔偿这一计算方式，但实践中，在无法精确计算权利人的实际损失或侵权人的侵权获利时，可以根据在案证据材料确定高于法定赔偿最高上限的赔偿数额。最高人民法院2009年4月21日发布的《关于在当前经济形势下知识产权审判服务大局的若干问题的意见》第16条，以及北京市高级人民法院2020年发布的《关于知识产权侵权和不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见和法定赔偿的裁判标准》第1.8条均明确了该种计算方式的适用。例如，“orangeflower”商标侵权案［4］中，法院适用裁量性赔偿判决被告赔偿1000万元，即超过了2013年商标法的300万元法定赔偿额上限。需要注意的是，当适用裁量性赔偿时，并不意味着查明了所有计算赔偿数额所依据的参数的准确数值；只要能查明部分参数时，且据此计算出的赔偿数额明显高于法定赔偿上限时，就可以适用裁量性赔偿。
03举证妨碍制度的逐步适用
虽然2013年商标法第六十三条第二款即规定了举证妨碍制度，但在该规定出台伊始，其实践适用并不多。直至《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等诉讼规则出台并进一步明确了该项制度及其法律后果后，才逐渐扩大适用。如在“罗格朗”商标侵权案［5］，被告涉嫌使用“罗格朗”等商标生产、销售集成吊顶等商品的相关收款凭证、经营合同、收据等材料或记录，法院认为上述书证对于本案事实及责任负担方面的认定具有证明作用，原告确实无法取得由被告控制的上述证据，据此发出责令被告提交相关证据的裁定。被告收到裁定后提交的财务报表及部分发票与已经查明的事实情况不符，故法院适用举证妨碍制度，推定原告主张的事实成立，认定被告侵权情节严重，侵权时间较长，并据此加大赔偿力度，判决被告承担200万元赔偿。此后的“朝阳”轮胎商标侵权案［6］、“恋舞”商标侵权案［7］、“六福”商标侵权案［8］等案亦均属于被告违反证据提供令而承担了举证妨碍法律后果的典型案例。
当然，如果被告系因客观原因无法提交证据则不宜认定构成举证妨碍。如“中国黄金”商标侵权案［9］中，法院认为被告作为个体工商户无法提供规范的财务账册虽显不当，但属客观原因，尚不足以因此认定其构成举证妨碍。
04为抢注商标提供赔偿救济观念的树立
在商标权人可否依据抢注的商标进行维权并获得赔偿这一问题上，实践中仍存争议。有一种观点认为无论商标是否系抢注，只要其仍属于有效商标，则商标权人有权进行维权并获赔偿，否则将动摇商标注册秩序，也与我国实行的注册商标制相悖。
但近年来，此种观点不断受到了挑战，越来越多的裁判对于非以使用为目的的注册人拒绝提供赔偿救济。其中最典型的是最高人民法院第83号指导案例“歌力思”案［10］，最高人民法院在认定歌力思公司使用被控侵权标识不构成混淆的同时，结合权利商标与被告在先适用的企业字号和注册商标的构成完全相同，权利商标的文字本身系臆造词故因巧合而出现雷同注册的可能性较低，被告与原告所属地区和所经营行业相同等因素，指出原告申请注册权利商标的行为难谓正当，以非善意取得的商标权对被告的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。此后的“优衣库”商标侵权案［11］、“拜尔”商标侵权案［12］、“淘气郎”商标侵权案［13］、“京天红”商标侵权案［14］、“爱适易”商标侵权案［15］等均持相同观点。
05侵权定性及赔额确定时的体系化思维构建
对于部分构成元素中含有通用名称的注册商标，在认定商标侵权时应综合考量商标的第一含义、权利商标的显著性以及其保护范围的对应性，以及被控侵权行为的性质（是否为正当使用）等因素，避免因错误定性进而错误给予赔偿。典型的如“青花椒”系列商标侵权案。
此外，侵权四要件等侵权理论原则上应当在商标侵权案件的审理过程中得到适用。例如，在确定损害赔偿数额时应该关注侵权行为与损害后果之间的因果关系。在正常的商业环境中，被告作为商事主体，其获利往往不仅仅是因其使用被控侵权商标，还和其经营能力、产品本身的质量、宣传推广力度等息息相关，因此，不能简单地根据被告的获利计算损害赔偿。典型的如“新百伦”案［16］，一审法院以被告的利润为基础判令其赔偿9800万元，二审判决则指出：“在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。……周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔……”，进而把赔偿额降低至500万元。
三商标民事侵权损害赔偿的合理维权建议
基于前文关于商标民事侵权损害赔偿的立法演变和司法实践的梳理，不以使用为目的的商标注册及后续维权行为难以获得支持。不仅如此，商标权人还可能因滥用权利或非正当维权招致真正的商标权利人启动商标宣告无效或撤销程序而失去商标。鉴于此，商标申请人首先应摒弃恶意抢注以获得不当利益的想法，让商标这一有限的社会资源真正流转到需要使用的人手中；如其已获准注册，则通过对注册商标的持续使用，提升商标的知名度和商誉价值，为此后维权奠定好前提和基础。
其次，承前所述，无论是立法或是司法，均在不吝于提高侵权成本的同时，坚决遏制非法维权，并为此作出精细的衡平安排。作为商标权人，应准确理解相关规范内容及其立意，既不抱有不合理的维权期待，也积极地依法举证以争取合理诉求获得支持。在此基础上，一是根据不同的维权策略进行相应的举证。例如，权利人可以选择“驰名”或“具有一定影响”两种不同的商标知名度主张，对于前者需要参照《驰名商标认定和保护规定》进行证据的收集；对于后者，因没有明确的规范依据，需要结合类案裁判考量的因素或地方性审理指南的相应规定，从不同角度进行取证。二是特别注意前述提及的侵权行为与侵权后果的因果关系这一问题，例如在惩罚性赔偿的计算基数方面，对于商标许可费，如果权利人提交的商标授权许可使用协议中涉及的商标范围大于权利商标，则难以对众多商标难以区分，也无法准确计算出权利商标的许可费，此类证据一般难以采信。
再次，关注个案中的特别因素以获得更高赔偿保障。例如，对于部分商标知名度较高的案件，可以考虑将经营场地出租方作为共同被告并要求其承担连带责任。在“CK”商标侵权案［17］中，法院即考虑权利商标的知名度，直接侵权人设立的是存续时间较短的闪购店，M商场系大型连锁公司故对该新类型侵权行为应有更高的注意义务等因素，判决商场作为场地出租方承担部分连带责任。
注释
［1］ 2001年商标法第五十六条第二款以及第五十七条规定被认为改变了侵权“四要件”的民法理论通说，否定了“无过错不负侵权责任”“对权利人造成实际损害方能认定侵权”等观点。
［2］ 北京知识产权法院（2019）京73民终3355号民事判决书。
［3］ 山东省高级人民法院（2021）鲁民终2488号民事判决书。
［4］ 广州互联网法院（2016）粤73民终51号民事判决书。
［5］ 江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02民初399号民事判决书。
［6］ 江苏省高级人民法院（2020）苏民终736号民事判决书。
［7］ 上海知识产权法院（2019）沪73民终130号民事判决书。
［8］ 广东省高级人民法院（2019）粤民终957号民事判决书。
［9］ 浙江省高级人民法院（2020）浙民终1064号民事判决书。
［10］ 最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书。
［11］ 最高人民法院（2018）最高法民再396号民事判决书。
［12］ 杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初4546号民事判决书。
［13］ 杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初14115号民事判决书。
［14］ 北京知识产权法院（2021）京73民终726号民事判决书。
［15］ 福建省高级人民法院（2021）闽民终1129号民事判决书。
［16］ 广东省高级人民法院（2015）粤民终第444号民事判决书。
［17］ 山东省高级人民法院（2021）鲁民终769号民事判决书。
