当下，我国大型企业在欧美遇到的专利侵权纠纷越来越多，在此背景下，研究借鉴美国和德国在专利侵权损害赔偿方面的经验，尤为必要。
继美国、德国之后，我国逐渐成为大型公司的专利纠纷的主战场之一，虽然我国尚没有达到美国那样高的专利侵权损害赔偿额，也没有像德国那样实施严苛的临时禁令，但我国市场庞大，专利诉讼的成败往往关系到企业的全球布局。此外，我国专利无效程序通常为6个月的审理期限，我国专利的有效性又会一定程度地影响到美国、欧洲专利无效程序，尤其影响权利人的信心。因此，我国已成为企业在全球的专利侵权纠纷中的重要战场。与此同时，我国大型企业也主要在美国、欧洲遇到专利侵权纠纷，因此就实用角度而言，美国和德国专利侵权损害赔偿制度非常值得研究。另外，美国和德国在专利侵权损害赔偿方面积累了多年的经验，相关经验值得我国借鉴。
一美国专利侵权损害赔偿制度
美国主要采用了所失利润法和合理许可费法计算损害赔偿，而与我国主要采用侵权获利法明显不同的是，美国完全放弃了用侵权获利计算损害赔偿。而且，在美国司法实践中所失利润法应用也很有限，因此最主要采用合理许可费法。而理解其中的来龙去脉可以间接理解我国的现状，并能够从中获得一定启发。
（一）侵权获利计算方式在美国的发展历程
许多国家都采用侵权获利方式计算赔偿额，但1946年美国废除了这种计算方式。美国联邦最高法院通过当时的“阿罗案”对专利法修改加以解释，并明确了1946年的专利法案中赔偿金的定义不包含侵权获利。［1］
这样，美国联邦最高法院通过解释法律而取消了非法获利这种计算方式，并提出了合理的许可使用费作为赔偿金的基础。这样做目的，不但是为了避免在侵权获利计算过程中复杂的财务审计，而且更重要的是避免确定专利贡献率。
在取消侵权获利这一计算方式之前，美国法院在司法实践中需要考虑由侵犯专利权带来的利润占到总利润的比例，非法获利中并非由侵权专利所贡献的利润应当被排除，也即是适用分摊规则。当时，美国专利司法实践中对于分摊规则考虑了三种情形：第一，原告专利完全覆盖了被告的侵权产品，则全部利润属于侵权获利，不需要考虑分摊问题；第二，原告专利仅覆盖了部分侵权产品或零部件，或者是其某一个部件，专利贡献率应由原告证明；第三，虽然原告的专利技术覆盖全部侵权产品，但侵权产品上还有其他价值，则该部分价值贡献对利润的贡献比例应由侵权人证明。
鉴于我国相关司法解释实际上也规定了技术分摊规则，而且规定了对于专利仅涉及零部件时对于整体产品的利润的分摊，因此美国的规则在技术分摊方面给我国的司法实践的借鉴意义有限。而且，美国在七十多年前就取消了这种规则，而当今的专利纠纷情况已发生很大变化，所以应在其他方面找寻有价值的规则。
（二）所失利润法
《美国专利法》规定了两种赔偿额的计算方式，即所失利润和合理许可费。在专利权人举证相关证据的情况下可以自由选择赔偿规则。［2］所失利润法与我国基于专权利人的实际损失计算损害赔偿相对应，实质是权利人就专利产品被侵权所造成的损失进行补偿。这种计算方式通常适用于专利产品与侵权产品在相同市场中竞争的情况。当专利权人和侵权人存在较为直接的竞争关系时，则侵权行为与利润损失之间的因果关系较为容易证明。这种因果关系的证明规则被称为“若非”测试。判断是否满足“若非”测试的方式为“潘蒂特”（Panduit）标准。1978年美国法院在潘蒂特案中建立了潘蒂特四要件，以通过所失利润法评估赔偿额。［3］在美国专利司法实践中，专利权人因侵权人的侵权行为遭受的损失可以为：1. 销量损失：可理解为侵权产品抢占市场份额而导致专利权人的销量减少；2.价格侵蚀：专利权人为了对抗侵权产品的竞争而降价或取消本能进行的涨价，因此收益减少；3. 非专利部分的附带损失，与专利部分产品具有紧密关联的非专利部分产品的销量下降，造成的损失应当考虑；4. 预期损失：权利人若未遭受侵权行为本应对专利产品的合理期待；5. 商誉损失：侵权产品的较差质量拖累了专利产品，从而使权利人商誉受损；6. 商业价值的变化：侵权产品的销量增加会使得侵权人的市场价值升高，而权利人的市场价值则受到损失。由于专利权人非专利部分的附带损失、预期损失和商誉损失等较难以直接方式体现，因此也较难证明此间的因果关系，因此销量损失和价格侵蚀成为最主要的两种计算方式。
（三）合理许可费法
因为所失利润的举证较为复杂且难以直接证明因果关系，在美国实践中主要按照合理许可使用费来计算赔偿额。合理许可使用费的计算方式包括虚拟谈判法和分析法。
虚拟谈判法的内涵是，在专利侵权行为开始的时间点上专利权人与侵权人可能谈判达成的专利许可费就是合理许可费。［4］1970年的Georgia-Pacific案判决，全面地列出法院以往在确定合理许可费时加以考虑的15个因素，这些因素也被称为Georgia-Pacific因素，如既成许可费，与涉案专利权相类似的其他专利技术的许可费，专利技术的特点，具有相关资质的专家的证言等。之后，确定合理许可费都一直采用Georgia-Pacific因素，以至于其被称为“黄金标准”。［5］当然，这些因素并非必须都被考虑，在某些案件中由于具体事实的不同可能仅会考虑部分的相关因素。［6］这一定程度上反应了美国在确定损害赔偿时允许一定的灵活性。由于在法律层面上缺少法定指导，法院在适用Georgia-Pacific因素时享有极大的自由裁量权。［7］通过Georgia-Pacific因素来确定合理许可费依然存在不确定性，而分析法则是尽可能量化的计算方法。美国联邦法院正式确立分析法的首个判例是 1986年的 TWM Manufacturing Co. v. Dura Corp 案 ，该案的专利权人TWM制造公司获得了Dura公司销售侵权产品利润的 30％ 作为合理许可费，该合理许可费通过侵权人销售侵权产品的预期利益与销售不使用该专利技术的类似产品而获得的正常利益的差值得出。此外，在美国司法实践中，当事人还期望通过其他手段来评估专利价值，比如专利引证分析法，即当一个专利作为参考文件被引用次数越多则表明其价值越高，但是法院仍认为这种方式不具有通用性。［8］
所以，美国当前实践中损害赔偿的主要判断方式是合理许可费法。美国作为专利强国，许多医药企业、通信企业、半导体企业都依赖专利许可作为重要收入组成，而且专利许可费谈判也是常见的企业行为，因此合理许可费法在美国成为主要方式与其国情密不可分。如下面讨论的，德国作为专利强国，其企业也具有大量许可专利使用，因此也具有类似的实际情况。
二德国专利侵权损害赔偿制度
与我国专利侵权损害赔偿制度类似，《德国专利法》也规定了专利侵权损害赔偿的三种确定方式：即权利人的损失（逸失利益）、侵权人的侵权获利和合理许可费。但是，德国专利侵权诉讼发展出一条独特的道路，使得在实际适用侵权损害赔偿的确定标准时没有遇到如我国那样的难题。
（一）权利人的损失
与我国相似，权利人的损失是最直接的损害赔偿的理由。而在德国专利司法实践中，权利人的损失可以不是直接损失，反而可以是预期利益的损失。一种可以是“销量损失”，即若无侵权产品，专利产品本来能够实现的销量与实际销量之间的差额。另一种可以是“价格侵蚀”，即如果侵权产品没有销售，则专利产品本应具有的价格与当前由于对抗侵权产品的销售而降低的价格之间的差额。就这方面而言，考虑的因素与美国专利侵权损害赔偿中的逸失利益确定标准中的“销量损失”和“价格侵蚀”基本相同，而与我国专利司法实践类似，难以证明的是因果关系，因此该适用标准在德国同样很少适用。还有一个重要原因是，法院一般会要求专利权人提交其具体计算方式和依据，因此专利权人不得不公开其自身的成本、销售信息和利润等敏感信息，由此导致专利权人为保护自身商业秘密而不愿主动披露这些信息。因此，在选择侵权损害赔偿确定标准时专利权人也就更少采用这种计算方式。相较而言，以侵权人侵权获利来计算损害赔偿则逼迫侵权人必须要披露相关信息，所以专利权人的举证责任也相对更轻。
（二）侵权人的侵权获利
在主张通过侵权获利计算赔偿额时，专利权人仍需要对侵权人具体的获利进行举证，而侵权人则需要证明侵权获利计算中的成本和必要费用。在侵权获利的计算过程中，法院考虑三个因素：（1）侵权产品的营业额；（2）扣除特定成本；（3）衡量被侵权专利权所产生利润所占权重。因此，该公式为侵权获利= （营业额－可扣除成本）×权重。［9］营业额在一般情况下即为侵权产品的总销售额。可扣除成本则指的是与生产销售侵权产品所必须的成本应该扣除。对比可知，营业额减去可扣除成本即可以理解为我国计算侵权获利时参照的“营业利润”。德国司法实践进一步细化了成本的分类，即将这些成本分为与生产侵权产品相关的可变成本以及本来总归会产生的共同成本。其中关于应扣除的成本，德国联邦最高法院通过“共同成本份额”案明确了在计算侵权所得收益时从获得的收入中只扣除为了生产和销售侵权标的而产生的可变成本在原则上合法的，但是扣除的内容不包括固定成本，即那些与产品各自的经济效益无关的成本（如厂房租金，固定资产折旧）。［10］权重的考虑因素实际上类似于技术分摊规则，即考虑专利对于侵权人的获利的贡献率。换言之，权重就是考虑侵权获利中多大比例应该返还给专利权人。考虑的因素包括专利的创新高度、专利产品是否为侵权产品的零部件或是否涉及局部改良、专利技术方案是否存在替代方案、影响消费者购买的因素等。其中，与消费者购买决策相关的因素包括：产品上的其他权利、侵权人的商誉、商标知名度、侵权产品的品质以及安全性等。［11］确定消费者购买决策因素的过程实际上也是确定产品本身其他价值的过程，如产品自身的商标所赋予的价值、产品具有的其他专利等。通常而言，一个产品利润不会全部归属于某一专利，除非这个专利的创新性极高且市场上完全没有替代产品。在德国专利司法实践中，所述权重通常确定在10％至40％之间。［12］
（三）合理许可费
《德国专利法》明确了损害赔偿可以运用类比许可方式的损害计算，因此是最常被选择的方法。它省却了因果性的考虑，而因果性是查明利益损失所必须的。［13］合理许可费的计算公式可以是计量基础乘以许可费率。计量基础通常是侵权产品的销售收入，而当专利涉及侵权产品的部件时依然会考虑整体产品的销售收入，而在这种情况下会相应下调许可费率。许可费率的确定并不依赖于权利人已签订的许可协议，而是法院可以参照类似产品已经产生过的许可费率。在德国多年的司法实践中，法院已经就各行各业基本都形成了可参照的许可费率。此外，行业中还存在大量实际使用的许可费率。因此，许可费率的确定具有一定的基础，并且法院能够确定一个基本范围。具体到个案，影响许可费的因素通常还需要被考虑，如专利价值、专利稳定性、侵权范围、侵权性质等。综合来看，在考虑许可费率时依然会涉及专利对产品价值的贡献。
三国外专利侵权损害赔偿经验总结与借鉴
（一）美国的经验总结与借鉴
对于美国的所失利润的计算方式，证明存在因果关系是非常复杂和困难的。我国在计算方式上将侵权产品的销量推定为专利产品的应有销量。尽管我国的推定方式较为直接，但基于所失利润或者说实际损失的计算方式依然很少适用。
对于合理许可费的计算方式，我国合理许可费涉及既成许可费，这相对于美国的许可费确定方式而言非常保守，却易于操作。美国的虚拟谈判法不但考虑可能存在的既成许可费，而且会考虑另外的14个因素。但是，不难看出，这些因素中的许多因素也是我国在侵权获利计算方式中评估专利贡献率时的考虑因素，如专利权的有效期限、专利类型、专利技术贡献率、专家证言等。其中关于专利贡献率的专家证言在司法实践中已被考虑。［14］因此，从侵权损害赔偿的本质来看，专利价值、专利贡献率等核心因素在我国和美国都是需要考虑的。此外，在司法实践中，在专利侵权损害赔偿的计算方面法院允许双方当事人尽量举证，以期证明专利技术与利润之间的关联。从这个角度上来讲，美国的虚拟谈判法中的一些考虑因素可以被借鉴，以转用到我国的专利侵权获利确定方式中，只要在具体案件中这些因素的考虑是合理的。
（二）德国的经验总结与借鉴
德国专利侵权损害赔偿制度中确定的三种计算方式与我国基本相同，但相对细腻。而且，在德国专利司法实践中，合理许可费方式的适用远多于侵权获利方式，并且许可费的费率标准也因为已积累的大量参考标准而较为容易确定。此外，在德国诉讼制度方面，专利侵权之诉与专利损害赔偿之诉是相互分离的，因此当专利侵权被法院认定后，迫于禁令的压力，多数案件中双方当事人会就赔偿额或许可费达成和解。故在德国司法实践中，确定专利贡献率的难题并没有被解决，而是被绕过了。
尽管如此，德国基于侵权获利的损害赔偿计算方式依然提供了有益的考量因素。例如，基于“共同成本份额”案所确立的成本计算方式，可以补充我国专利侵权获利计算时对营业利润的确定。在我国，由于单个产品的合理利润较难确定，往往通过营业利润率乘以产品售价确定，而营业利润率按照会计准则则扣除了传统的“三费”等。这种计算虽然实用，但不够精确，因为没有考虑侵权产品的生产和销售在侵权人的整个经营过程中实际所占用的费用。因此，对于经营规模较大的侵权人应负有证明责任，以证明侵权产品相关的费用中哪些属于企业经营的共同成本。
德国专利司法实践中对于影响消费者购买决策的因素的考量同样值得参考。尽管组织消费者出庭作证在我国较为困难，但是法官依然可以将自己当成普通消费者来进行判断，或者说让当事人在这方面进行举证和辩论，以便在确定专利对于利润的贡献率时能够更加全面。
此外，在德国专利侵权诉讼程序方面，单独的损害赔偿诉讼同样值得借鉴。虽然我国并没有将侵权诉讼和损害赔偿诉讼分离，但是也在个别案例中支持了权利人关于是否侵权先行作出部分判决的请求，该部分的判决同样经过了最高人民法院的二审，并最终确定了侵权是否成立。［15］这种司法实践的优点在于，权利人可以较快地得到关于停止侵权的生效判决，而不必另外申请行为保全。这一方面可以高效地确定侵权行为是否成立，另一方面可以促使当事人达成和解协议。当事人的和解谈判更多地基于专利对于产品的价值体现，而且当事人肯定比法院更理解专利的价值，从而可以省去审理法院对于损害赔偿的裁判。
四关于侵权获利计算方式的完善建议
从域外损害赔偿制度的借鉴方面，美国主要依赖于合理许可费方式，而德国的专利侵权纠纷由于大约90％以和解结案，当事人的谈判也主要依据合理许可费计算方式。而在我国司法实践中，实际损失方式和专利许可费方式适用比例非常低，因此，侵权获利方式是最实用和（除了法定赔偿之外）最常用的损害赔偿计算方式。因此，借鉴国外经验对于侵权获利方式进行完善具有现实意义。我国当前基于侵权获利的赔偿额计算方式为：赔偿额=侵权产品总销量×产品单价×营业利润率×专利贡献率。其中，对于产品单价、营业利润率以及专利贡献率都需要更加明确的限定。
（一）产品单价的修正因素
在我国专利司法实践中，权利人通常以购得的侵权产品的价格作为计算赔偿额的基础，但是当涉案专利技术覆盖的或者说改进的仅是侵权产品的局部或零部件时，该整体产品的价格就不适宜作为计算赔偿额的基础。
首先，如果侵犯专利权的产品作为零部件制造了作为整件产品销售的“侵权产品”，则该制造行为被认定为使用行为。因此，如果专利技术覆盖的零部件是侵权人采购的，则在诉讼过程中仍需要追加该零部件的实际制造人作为共同被告。在这种情况下，该零部件的实际制造人的侵权行为是制造了该零部件，在计算其侵权获利的时候只能以该零部件的价格为基础。但是，如果专利技术覆盖的零部件是侵权人自己制造的，则通常将整体产品的价格作为赔偿额的计算基础。这两种计算方式的基础（单价）会产生较大差异，而原因仅在于专利技术覆盖的零部件是侵权人采购的还是自己制造的。这样的计算方式就会显著增加整体产品制造人的高赔偿的风险，迫使其尽量采购零部件，或通过其他方式规避自己的风险，这无疑会增加生产运营成本。
在专利司法实践中，在考虑专利对利润的贡献时会考虑零部件本身的价值。在此，零部件本身的价值作为专利贡献率的因素被考虑。但是，专利法和司法解释并没有在计算基础上即侵权产品的价格上对专利技术覆盖产品与整体产品进行区分。因此，对于侵权人自身制造了专利技术覆盖的零部件或局部结构时，较为合理的做法是，考虑专利技术是否对整体产品具有贡献还是仅对局部具有贡献，如果仅是局部贡献，则可以专利技术覆盖的零部件和局部的价格作为合理利润的计算基础；如果是专利技术与整体产品关联紧密并对整体产品的技术效果具有贡献，则基于整体产品的价格作为合理利润的计算基础。
（二）营业利润率的修正因素
当侵权产品仅是侵权人的众多产品中的一个时，营业利润率反映的是整体经营行为，所以营业利润率不能等同于侵权产品的合理利润率。当侵权人规模较大，产品品类较多时，与生产和销售侵权产品密切相关的成本和费用应被单独考虑。也就是说，营业成本、销售费用、管理费用、财务费用中的用于企业运营的共同成本在计算营业利润时不应当被减去。这样的计算则更能更精确地体现侵权产品的“营业利润率”，而且这与2020年修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条规定的侵权产品的“合理利润”并不矛盾。根据德国专利司法实践，关于“共同成本”的举证责任可以由侵权人承担，必要时通过独立第三方的财务审计机构具体实施。在我国，审计机构也可以在法院的允许下介入。
通过对共同成本的考量，可以避免在一种特殊情形下即侵权人的营业利润为负值时无法通过侵权获利方式来计算赔偿额。当一个侵权产品的销售之后必然会带来利润，而由于其他经营因素导致了企业整体上是亏损的，此时考虑共同成本则尤为必要，否则侵权人会因为营业利润为负值而导致基于侵权获利的计算公式失效，这显然不符合专利侵权损害赔偿制度设计的初衷。所以，共同成本因素的加入则能够在计算方式上避免赔偿不能或赔偿过低的情况。同时，若参考合理许可费计算方式，侵权产品的销售收入按照比例计算许可费，此时不论是否由于侵权人的经营不善而导致自身亏损，销售收入中一部分都应作为许可费返还权利人，这也为基于侵权获利的计算方式中可能出现的漏洞给予填补。因此，共同成本应当作为计算侵权产品的合理利润、或者说营业利润率时的修正因素被考虑。
（三）专利贡献率的考虑因素
针对专利侵权损害赔偿额的界定，我国在专利贡献率的考虑因素方面尚没有明确的法律规定或司法解释，甚至还没有指导案例来进行全面的说明。实际上，专利贡献率的考虑因素越全面，能够适用的案情越多，则当事人在明确指引下的争议会越少。当前最高人民法院知产庭的终审判例中对于专利贡献率的考量因素一般涉及专利的类型、专利的关键程度、侵权产品上的其他权利和侵权行为的性质和情节等。如前文所述，美国、德国在适用分摊规则时的考虑因素也可以被引入到我国的专利贡献率的考虑中，就此可以涉及以下因素。
消费者购买动因。消费者的购买动因指的是诱使消费者购买侵权产品的因素，如专利技术是否是侵权产品的主要卖点、该卖点是否被广泛宣传、侵权产品的品牌口碑、侵权产品的销售手段、侵权产品的质量等。如果消费者因为专利技术产生的功能和效果而购买侵权产品，则该专利对于侵权产品的利润贡献率较高。如企业宣传新的效果由专利技术产生，而且很能打动消费者，则这种专利技术可以看成对消费者有吸引力，因此专利贡献率应相对较高。如果专利技术并不明显，并不为消费者所知，消费者大多不因专利技术购买侵权产品，则专利贡献率会相应降低。
商业习惯。如果在相同领域内已存在类似专利技术对产品利润或售价的比例的商业习惯，则可供参考。这对于比较成熟的行业具有较好的借鉴意义，因此也可以参照这种商业习惯来确定专利贡献率。
可替代技术。如果专利技术的功能和效果都基本上可以由市场上的可替代技术替代，则专利贡献率应认为是有限的。此时可以考虑侵权产品与包括可替代技术的产品的价格差额或利润差额，以此来确定专利技术贡献的利润比例。
专家证言。在司法实践中，当事人有时会选择专家证人对专利贡献率提供意见，而且专家证言虽然不是客观证据，但是依然可以被考虑。随着经济问题越来越复杂，比如涉及价格侵蚀的判断，专家证言对于专利贡献率的意见为法庭提供了很好的参考意义。
总之，专利贡献率的确定在国内国外都是复杂问题，因此越全面的考虑因素越能涵盖真实案件中的复杂情况。随着越来越复杂的经济行为和越来越多的侵权纠纷，专利贡献率的证明也需要更加精细化，而国外的考虑因素具有其合理性和借鉴意义。相信在我国的将来的司法实践中，也会对专利贡献率给出更加科学的、细化的裁判规则。
注释
［1］和育东：《专利侵权赔偿中的技术分摊难题—从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2009年第3期。
［2］和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第148页。
［3］马天旗：《高价值专利培育与评估》，知识产权出版社2018年版，第297页。
［4］李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2002年版，第81页。
［5］阮开欣：《解读美国专利侵权损害赔偿计算中的合理许可费方法》，载《中国发明与专利》，2012年第7期。
［6］Steven M. Amundson, Recent Federal Circuit Decisions Clarify and Refine |