摘要：用户使用侵犯注册商标专用权商品的行为是否构成商标侵权，在理论及司法实践中一直存在争议。对于该问题，目前大致有两种观点。笔者认为，能否在案件审判中适用《商标法》第五十七条兜底条款，应从立法目的和预期后果两方面进行分析，最终得出结论：对于使用侵犯商标权产品的行为不应通过《商标法》第五十七条兜底条款进行规制。
用户使用侵犯注册商标专用权商品的行为是否构成商标侵权，在理论及司法实践中一直存在争议。对于该问题，目前大致有两种观点。第一种观点认为，商标法所规定的商标侵权行为不包括使用侵犯商标权商品的行为，故该行为不构成商标侵权。第二种观点认为，商业性使用侵犯商标权商品的行为构成侵权，该观点在具体法律适用上又存在两个分支观点：第一个分支观点认为，此种行为本质上属于“销售”行为，应适用《商标法》第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定进行规制；第二个分支观点认为，由于商标法并未明确规定此类行为构成商标侵权，故应适用《商标法》第五十七条第七项兜底条款“给他人注册商标专用权造成其他损害的”的规定进行规制。对于用户使用侵犯商标权商品的行为，在理论上应如何认识，实务中又应如何处理？本文拟对此作分析。
商业性使用侵犯商标权商品的行为能否被解释为销售行为
《商标法》五十七条所列举的商标侵权行为，不包括使用侵犯商标权商品的行为。有观点将商业性使用侵权商品的行为解释为销售商品的行为，司法实践中亦有权利人作此主张。例如，在“科勒”商标案中，原告科勒公司系“KOHLER”商标的商标权人，被告鹿安公司在其经营的酒店中使用了标注有“KOHLER”商标的马桶和浴缸，该商品为侵犯科勒公司商标权的商品。原告认为，被告在酒店经营中使用假冒原告商标的商品，系为了利用原告品牌的知名度和影响力提升其整体企业形象，该行为已导致消费者产生误认，属于销售假冒注册商标商品的侵权行为。法院认为，酒店在提供服务过程中并未实施销售马桶、浴缸的行为,其提供马桶、浴缸供消费者使用的行为不等同于销售。在商品销售中，商标起到促进销售的作用，
消费者所支付的对价中有部分甚至大部分系针对商品上所使用商标的价值。但在酒店经营中，消费者支付的费用系酒店提供以住宿为主的综合服务的对价，而非马桶和浴缸的对价，更非马桶及浴缸上所使用的商标的对价。对于原告主张被诉行为构成销售侵权商品，法院不予采纳。［1］
笔者认为，将商业性使用侵犯商标权商品的行为解释为销售行为，已超过了法条扩张解释的范畴。
首先，根据一般的文义解释“销售”又称“买卖”，我国《民法典》第五百九十五条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”可见，销售是指转移商品所有权的行为，“使用”则通常是指用户通过购买或其他手段取得商品所有权或使用权后，为达到某种目的让商品为其服务的行为；两者所指向的行为在性质上完全不同。例如，在上述“科勒”案中，酒店不存在向用户转移浴缸、马桶商品所有权的行为，显然其涉案行为并非一般意义上的销售行为。
其次，应考量“使用”与“销售”在知识产权法上是否具有特别含义。在对法条进行文义解释时，应特别注意有关用语在所述领域是否具有特别意义，如果已有特别意义的，则不能从一般生活意义上对该用语进行“望文生义”。正如有学者指出：“所谓文义就是该词或者用语在一般的语言习惯上被了解的意涵。唯如该用语或词在法律圈或相关行业已有相约定成俗之特别的其他意涵，那么便以后者为他们的意涵。”［2］在其他领域的知识产权立法中，销售侵权产品行为和使用侵权产品行为，均被作为两个独立的侵权行为看待，彼此不能包含。例如《专利法》第十一条规定，侵犯发明和实用新型专利权行为包括为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，侵犯外观设计专利权的行为包括为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口专利产品，其中明确排除了“使用”外观设计专利产品的行为。如果使用专利产品的行为可以被销售专利产品的行为所吸收，则无单独将其列举为侵权行为的必要，也无必要就发明、实用新型专利权与外观设计专利权所控制的行为在法条表述上进行区分。同样，在著作权法中，我国著作权法规定著作权人享有作品发行权，即销售作品原件或复制件的权利，但并未规定控制使用侵权作品的权利。关于商业性使用侵权软件的行为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《著作权司法解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十八条第（一）项［3］、《计算机软件保护条例〉》第二十四条第（一）项［4］的规定承担民事责任。《著作权法》（2001年修正）第四十八条第一项所规定的行为虽然包括“发行”，但《计算机软件保护条例〉第二十四条第一项规定的行为仅包括“复制”。司法解释起草者对该条作了进一步解释，认为《著作权法》第四十七条第一项［5］和《计算机软件保护条例〉》第二十四条第一项都是对未经许可的复制或者部分复制行为追究民事责任的规定。所以，该条司法解释的要点有两个：一是对软件的商业使用；二是要依据《著作权法〉》和《计算机软件保护条例〉》中关于复制的侵权行为追究民事责任。［6］由此可见，上述司法解释规定实际上是将商业性使用软件的行为拟制为复制行为。显然，如果发行权可以被解释为控制使用软件作品的行为，就无需司法解释再作此规定。
因此，无论从一般的文义解释还是从知识产权的立法实践出发，在法律解释方法上均无法将商业性使用侵权产品的行为解释为销售侵权产品的行为。
使用侵犯商标权商品的行为能否适用《商标法》第五十七条兜底条款进行规制
虽然商标法未明确规定使用侵犯商标权商品的行为，但有观点认为，此类行为有损商标权人的利益，应适用《商标法》第五十七条兜底条款‘给他人的注册商标专用权造成其他损害的“进行规制。笔者认为，能否在案件审判中适用上述条款，应从立法目的和预期后果两方面进行分析。
基于立法目的的考量
商标侵权行为在我国立法上集中规定于《商标法》第五十七条，从该条的构造来看，商标侵权行为主要有两类：一类是直接妨害商标基本功能的行为，即该条第一项、第二项规定的商标使用行为；另一类是延伸的商标侵权行为，即行为人本身并没有实施直接妨害商标基本功能的行为，但在客观上会有助于商标侵权行为的实施，立法者基于对商标权人利益的保护，将商标权的控制链条延伸至非商标使用行为，如销售侵犯商标权的商品，伪造、制造商标标识或销售伪造、制造的标识，帮助侵权和反向假冒行为。用户使用侵犯商标专用权商品的行为是否构成商标侵权，这一问题的本质在于商标权的控制链条是否应当从使用侵权标识的行为、销售侵权商品的行为，进一步延伸至使用侵权商品的行为。
认为商业性使用侵犯商标权商品行为构成侵权的观点，其主要的理论基础为“混淆“理论。例如，在“JOY乔氏”案中，原告系“JOY乔氏”商标的商标权人，被告从案外人处购买了侵犯了该商标权的台球桌，并在其经营的桌球俱乐部中供消费者使用。二审法院认为，法律规定商标侵权，并不以是否经营为判断标准，而是以是否容易造成相关公众混淆为判决基础。只要造成相关公众的混淆的，即可构成对商标权的侵犯。被告购买台球桌后用于经营，在经营过程中，该批台球桌带有的假冒“JOY乔氏“标识，吸引了桌球爱好者的关注，而这必然引起桌球爱好者的混淆。故被告使用假冒“JOY乔氏“标识的行为，因引起相关公众的混淆而构成商标侵权行为。［7］笔者认为，上述观点值得商榷。是否导致消费者混淆确系商标侵权认定的核心要素，但《商标法》规定的“混淆“是指因使用商标的行为而产生的混淆,并非因使用侵犯商标权的商品的行为所产生的混淆,不可将两者混为一谈。就“JOY乔氏”案而言，被告提供的是桌球服务，该行为并不会导致消费者误认为台球桌产品本身来源于被告，不能依据混淆理论认定被告的行为构成侵权。
关于最终用户使用侵犯商标权的商品不构成侵权的理论基础，还有观点认为，商标法之所以不追究商品使用者的责任，是因为在不认可售后混淆的前提下，终端用户不会再将商品重新投入市场，也就不会导致相关公众对商品来源产生混淆。［8］所谓“售后混淆“，一般是指消费者购买商品时并未产生混淆，但在使用商品时，旁观者或一般社会公众在看到商品上的与商标权人商标相同或近似的标识时产生的混淆。笔者认为，我国商标法理论或司法实务是否采纳“售后混淆“理论，与使用侵犯商标权商品的行为是否构成侵权并无关联。事实上，最高人民法院已经在判决中采纳了“售后混淆“理论。［9］售后混淆“只是将被混淆的主体从商品的购买者扩展到可以观察到该商品的人，将混淆产生的时间点从购买商品时扩展到使用商品时，但构成商标侵权的主体仍然是侵权商标的使用者和侵权商品的销售商，使用侵权商品的主体并不因此而成为侵权行为的实施者。因此，“售后混淆”并非使用侵犯商标权的商品不构成侵权的理论基础。
商标法所规定的商标侵权行为不包括使用侵权商品的行为，究竟是法条的漏洞还是立法者的有意为之？对此，不妨先横向比较其他知识产权领域的立法。我国《专利法》规定，为生产经营使用侵犯发明、实用新型专利权的产品的行为构成专利侵权，但并未规定使用侵犯外观设计专利权的产品的行为构成专利侵权。《TRIPs协定》中有关外观设计保护的规定，亦未提及使用外观设计产品的行为。［10］我国《著作权法》未规定使用侵犯著作权作品的行为构成侵权，但《著作权司法解释》规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，应当承担侵权责任。分析上述立法差异，可以发现一个有趣的现象，即不同的知识产权类型因能否控制用户使用侵权产品行为而异。能够控制用户使用侵权产品的知识产权为发明和实用新型专利权以及计算机软件著作权，这类知识产权可以称之为功能性知识产权而不能控制用户使用侵权产品的外观设计专利权、计算机软件之外的一般作品的著作权以及商标权，则可称之为非功能性知识产权。发明和实用新型都是一种技术方案，法律对其保护的重点是由该技术方案所体现技术功能和效果；而外观设计并非技术方案，法律保护的主要是设计在视觉效果上所带来的创新。同样，著作权主要保护的是作品的表达，商标权主要保护的是标识的识别功能，二者均不涉及对技术功能的保护。需要注意的是，计算机软件程序虽然作为作品通过著作权法保护，但其与一般的文学、艺术作品有很大区别。计算机程序即指令和代码在表达上很难被解释为具有传统著作权法要求的作品具有的美感。计算机软件纳入著作权法保护有其特殊的历史背景，起初，多数国家并不赞成用著作权法保护不具有内在美感的计算机程序；但美国作为世界上软件业最发达的国家，极力主张应当将计算机程序视为作品加以保护，其中主要的原因在于：世界上大多数国家已经加入《伯尔尼公约》这个世界性的著作权保护条约，一旦计算机软件程序被承认为作品，根据《伯尔尼公约》规定的自动保护原则，美国人开发完成的计算机程序将自动在全体成员国受到与其他文学、艺术作品一样的高水平保护，这对于在全世界范围保护美国软件产业是极为有利的。在美国强大的政治与经济压力下，各国逐步接受了计算机程序应当作为作品受到保护的要求。［11］
为何立法上要给予功能性知识产权更长的保护链条，将其延伸至使用侵权产品的行为？笔者猜测原因应当在于使用侵犯发明、实用新型专利权的产品以及侵犯计算机软软著作权产品（俗称“盗版软件”）的行为主要使用了产品的功能，而法律保护此类知识产权的重点正是保护其所体现的技术功能。以著作权为例，某人购买了一本关于如何学习游泳的盗版书籍，由于著作权法仅保护作品的表达而不延及思想，阅读盗版书籍以及使用书籍所教授的方法学习游泳都不构成侵权。但计算机软件与一般作品不同，用户购买计算机软件主要是使用其功能，如果不对商业性使用软件的行为进行规制，则软件著作权人的利益无法得到充分有效的保护。同理，对于商标权保护而言，用户使用侵犯商标权商品主要是使用其物理功能，不涉及对商标权保护的标识识别功能的利用，在理论上不应构成侵权。
也许有观点认为，如果不规制用户在经营活动中使用侵犯商标权商品的行为，不利于加强对商标权的保护。笔者认为，对于商标权人而言，其期望控制的链条愈长愈好，不仅希望控制商标使用行为，还期望控制销售、转售侵权产品以及使用侵权产品行为。但立法者需要在商标权人利益与社会公众利益之间进行平衡，合理确定商标权控制链条的边界。就使用侵犯商标权商品的行为而言，如前所述，规制该行为不符合商标权保护的理论。并且,即使不将商标权的控制链条延伸至终端用户，商标权人仍可向使用侵权标识的主体以及侵权商品的销售商主张权利，其利益并非完全不能得到保护；而将商标权的控制链条延伸至终端用户，则会导致市场主体注意义务的大幅增加。基于利益平衡的考量,有必要将商标权的控制链条切断在使用侵权商品的环节。因此，从立法目的来看，并不能得出商标法规定的侵权行为不包括使用侵权商品行为属于法律漏洞的结论。
基于预期后果考量
即使不能完全确定立法者是否具有规制使用侵犯商标权商品行为的意图，在案件裁判的法律适用上，也要考量如果认定此类行为构成商标侵权可能产生的法律后果。
首先，如果使用侵犯商标权商品的行为构成侵权，则意味着向使用商品的主体施加了一项很高的注意义务，即用户在购买商品时需要判断该商品是否属于侵犯他人商标权的商品。这在客观上会导致交易成本的增加，进而影响市场效率。市场主体重要的义务来源应通过立法明确规定，而非通过司法裁判引入，否则将严重影响市场主体的行为预期。
其次，认定使用侵犯商标权的商品的行为构成侵权，需要进行一系列的配套制度设计。以专利法为例，使用侵犯发明、实用新型专利权商品的行为是否构成侵权，需要界定该行为是否属于为生产经营目而使用。在责任承担上，专利法还设定了合法来源抗辩制度以及一定条件下的不停止使用制度，即使用人能证明其产品具有合法来源且不知道产品为侵权产品的，不承担损害赔偿责任；如果使用人还能证明其已经支付合理对价的，则不承担停止侵害责任。［12］由此可见，在司法裁判中认定使用侵犯商标权商品的行为构成侵权，并非简单的侵权认定问题，还涉及商业性使用内涵的界定，以及是否需要引入合法来源抗辩制度、不停止使用抗辩制度的问题。在立法层面对此类问题均无明确规定的情况下，通过司法程序进行复杂的制度设计，可能已经超出司法裁判所能承载的功能。
综上，从立法目的和预期后果的角度进行分析,对于使用侵犯商标权产品的行为不应通过《商标法》第五十七条兜底条款进行规制。
使用侵犯注册商标专用权的产品行为认定中需要注意的几个问题
名为使用商品实为销售商品行为的认定
使用侵犯商标权的产品的行为是指，用户通过购买或其他方式获得侵权商品并为自身需要而使用该商品的行为。实践中，需要将使用产品的行为与加工承揽行为进行区分。在包工包料的加工承揽活动中，承揽人将自购的侵犯商标权的商品在施工活动中使用，表面上是一种使用侵权商品的行为，但实质上是承揽方将侵权产品转售给定作人，定作人支付的对价中包含了购买侵权商品的费用。使用侵权商品的最终用户并非承揽方，而是定作人。因此，承揽方在经营活动中为定作人需要而使用侵犯商标权的商品应是销售行为，而非使用侵权商品的行为。国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》第25条规定：“在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为（笔者注：即销售侵犯注册商标专用权的商品的行为）。”行政执法实践中亦有类似案件。例如，在“泰山“案中，当事人从案外人处购买了假冒“泰山“注册商标的石膏板，准备用于其承揽的威海某酒店管理有限公司的装修工程。行政机关认为,该行为违反了《商标法》第五十二条第（二）项的规定［13］，构成侵犯他人注册商标专用权的行为，责令当事人立即停止侵权行为，决定没收侵权产品并处以罚款。执法者进一步解释认为，本案当事人所谓的“供自身使用“就是一种变相的销售，与商品最终用户的纯消费性使用是不同的，应当按照《商标法》中的有关商品销售行为进行定性。［14］
使用侵犯商标权商品行为可能转化为商标使用的情形
用户使用侵犯商标权商品的行为原则上不构成侵权，但某些特殊情形则值得探讨。例如，在电商平台上有店铺未经许可销售贴附有“美团外卖“商标字样的骑手服，某从事外卖投送服务的公司购买该服装后供其骑手使用。笔者认为，此类情形虽然也属于使用侵犯商标权的商品，但由于该使用产品行为可能会导致消费者误认为提供外卖服务的公司为美团公司，则这种使用产品的行为与使用“美团外卖“商标并无实质区别，此种使用商品的行为已经转化成商标使用行为，构成商标侵权。因此，如果经营者在提供服务时，使用侵犯商标权商品的行为导致消费者对提供服务的主体产生了混淆，则使用商品行为应转化为商标使用行为，不能再单纯依照使用商品行为进行认定。（范静波）
注释：
［1］参见（2018）沪0115民初37729号民事判决书。
［2］黄茂荣，《法学方法与现代民法》，法律出版社，2007年版，第335页。
［3］《著作权法》（2010年修正）第四十八条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”
［4］《计算机软件保护条例》第二十四条：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……”
［5］该司法解释法布时施行的著作权法为《著作权法》（2001年修正），《著作权法》（2001年修正）第四十七条第一项与《著作权法》（2010年修正）第四十八条第一项内容一致。
［6］蒋志培，《<最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第190页。
［7］参见（2017）吉民终字281号民事判决书。
［8］白帆，《法官说法 | 商品使用与商标侵权》，载“知产力“微信公众号2020年12月28日，最后访问时间 ：2022年3月30日。
［9］参见（2020）最高法民申4768号民事裁定书。
［10］ 《TRIPs协定》第26条第1款：受保护的工业品外观设计的权利人应当有权制止第三方未经权利人许可而为商业目的制造、销售或者进口载有受保护的外观设计的复制品或者实质上是复制品的物品。
［11］ 王迁，《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第121页。
［12］ 《专利法》第七十七条 ：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
［13］ 《商标法》（2001年修正）第五十二条 ：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权 ：……（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”
［14］ 参见山东省威海市环翠区工商局《在经营活动中使用侵权商品是否构成侵犯注册商标专用权》，载《工商行政管理》，2015年第14期。
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