随着近年来奶茶行业的迅猛发展，越来越多的奶茶品牌进入大众视野并受到追捧。由于奶茶等饮品的制作方法较为直观，各品牌间相互模仿产品也更为容易，使得商标的重要性尤为突出。一方面，由于部分企业早期不了解奶茶饮品店应该注册商品商标还是服务商标，有的仅在餐饮服务类别，即第43类进行注册，未在第29类（如奶茶、奶饮料等）、第30类（如咖啡、茶饮料等）、第32类（如柠檬水等）商品类别上进行注册；有的仅在商品类别上进行注册，未在服务类别上注册，导致后续侵权者恶意抢注引发纠纷。另一方面，侵权者为了侵占市场，刻意摹仿注册近似商标，故意造成消费者混淆，扰乱市场秩序。在此类商标侵权纠纷案中，往往存在举证困难、商品商标与服务商标区分争议较大等情况。
一、商品商标和服务商标的区分
（一）商品商标与服务商标的载体易发生冲突
“商标按照识别对象的不同可以分为商品商标与服务商标，两者的权利边界看似泾渭分明，但当服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，服务商标与商品商标便可能产生权利冲突”，[1]故对两者的区分不能一概而论，尤其是在奶茶行业中，商品外带的经营模式较为普遍，盛装奶茶的杯子上的商标或门店招牌上的商标究竟属于商品商标还是服务商标往往争议较大。
奶茶饮品店的经营模式，多以外带的饮品销售为主。在这种经营模式之下，商品和服务商标的区别实际已经淡化。如果在商品以及服务类别上提供的两种商品之间确实构成类似，则商品商标和服务商标之间也可以构成近似，从而认定为侵权。但侵权行为的表现方式较多，如侵权人在杯子、吸管、单杯袋等外包装上使用，在门头店招上使用等，即一家奶茶饮品店既有商品商标的使用行为，又有服务商标的使用行为，故如何制止侵权行为存在一定难度和争议。
（二）商标类别应根据门店的营利模式进行区分
1.奶茶杯子、袋子、吸管等外包装上使用的商标类别如何划分
针对奶茶杯子使用的商标类别，不同权利主体有不同的主张。拥有第43 类服务商标的权利主体往往主张“其售卖餐饮、奶茶等饮料，必须有承装的容器，来自于其店铺的容器当然可以使用店铺的图标……其在提供服务的过程中，给消费者提供容器，盛装其购买的产品，以便从门店带走，并以此显示服务来源。”[2]
对此，笔者认为，鉴于奶茶行业以外带形式为主的特殊经营模式，在对上述问题进行认定时，应谨慎处理，“坚持个案认定原则，以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断。”[3]如果店铺主要的收入来源是外带的饮品，消费者注重的是商品而不是续杯及店内环境服务时，应当将外包装杯子、袋子、吸管上使用的商标认定为商品商标。
北京知识产权法院曾在判例中支持了上述观点：“在茶桔便饮品店的经营销售模式下所出售的商品大多数由消费者直接带走在经营场所之外的地方饮用，这与茶桔便饮品店相对较小的经营面积与敞开式的经营布置方式是相符的。即便茶桔便饮品店在经营场地中放置数把提供消费者使用的座椅，该模式与可为消费者提供配套服务与用餐环境的通常意义上餐厅服务模式尚存在一定差异。在此种情境下，相关消费者对于商品容器及包装上的标识易识别为所购饮品的商品商标。”[4]
2.门头店招使用的商标类别如何划分
因为奶茶行业的经营模式较为特殊，有些店面仅提供外带服务，有些店面还会另外提供堂食服务，不同的经营模式导致在判断商标使用行为所属类别时存在差异。这使得判断在门店招牌上使用商标的行为，究竟是属于在第43 类餐厅、酒吧服务、茶馆等类别上使用，还是属于在第29类（如奶茶、奶饮料等）、第30类（如咖啡、茶饮料等）、第32类（如柠檬水等）饮品上使用存在争议。
在侵权者注册有第43类（如酒吧服务、茶馆、餐厅等）服务商标，但该商标与他人的第29类（如奶茶、奶饮料等）、第30类（如咖啡、茶饮料等）、第32类（如柠檬水等）其他商品类别上的商标构成近似的情况下，商标权人要求侵权者更换门店招牌、变更网站标识存在一定难度。这种争议也导致部分侵权者恶意抢注第43类商标，同时为避免被认定为其使用的是商品商标，刻意在狭小的奶茶门店中摆放几张桌椅以证明其提供的是服务。
在侵害商标权纠纷案件中，一些法院即便认定侵权者在第43类上申请注册的商标与权利人在第29类、第30类或第32类注册的商标构成近似，在判令侵权者停止侵权时，也不会支持权利人要求侵权者变更门店招牌或网站标识的诉求。
二、奶茶行业商标侵权案件的举证
（一）侵权行为涉及类别较多，需要跨类别举证
奶茶行业多为直营店与加盟店并存的经营模式，这就意味着一个侵权品牌涉及到的商标侵权形式多样。除了门店照片、店内装潢、产品外包装，还有网站宣传、加盟广告、淘宝店铺等，不同的侵权行为，侵犯的是在不同类别上的商标专用权。尤其是奶茶（以奶为主）属于第29类商品类别，奶茶（非奶为主）属于第32类商品类别，茶饮料、冰淇淋属于第30类商品类别，对于原告来说，如果想要全面制止在众多的商品类别上的侵权行为，至少需要在第29类、第30类、第32类、第43类上注册商标并进行跨类别举证。
（二）侵权加盟店数量多，公证费用高
奶茶行业多以加盟形式为主，而一些法院又要求在起诉侵权商标所有权人时，需要同时起诉各地的加盟店，但很多案件中加盟店数量众多、又有合法来源，均添加为被告实属不易，且如果不是侵权者的直营店，其他加盟店可能会存在有合法来源抗辩权的情形。并且，对于涉嫌侵权店是加盟店还是独立经营的店的情况，原告是无法查明的。而加盟店数量往往与侵权程度、赔偿数额等认定有关。另外，商标侵权证据需要公证，而各地加盟店较多，又分布在全国范围内不同地方，前期公证效率低、费用高，一些地区甚至不做公证，这进一步加大了原告的维权难度。
（三）不正当竞争举证难度大
奶茶行业的主要消费群体为年轻人。品牌经营者为了顺应不断发展的市场审美和趋势，持续保持自身品牌的特色和吸引力，就会对门店招牌、室内装潢等不断进行升级换代。同时，在品牌知名度不断提升的过程中，摹仿者也越来越多，统一对门店招牌、室内装潢等进行升级换代可以相对延缓摹仿者的步伐。但由此一来，也意味着品牌可能无法形成稳定的风格，而这又给侵权者为自身侵权行为进行恶意抗辩留下了“抓手”。以“蜜雪冰城”为例，随着“蜜雪冰城”的市场影响力越来越大，恶意摹仿者日益增多，仿冒行为刻意在门店招牌、店内装潢风格上向“蜜雪冰城”靠拢。为了保证商标及商店装潢的独特性和吸引力，“蜜雪冰城”已经对门店招牌、室内装潢等进行了6次大规模、普遍性的升级换代。这也导致了在后续诉讼过程中，对方得以提出“蜜雪冰城”自身已经变更了装修风格，故不构成不正当竞争的抗辩理由。
（四）商标证的更新迭代增加了举证难度
商标侵权诉讼中，在每个商品类别上，原本举证一两个商标即可，但是因为奶茶业品牌形象一直升级换代，导致在一个类别上需要举证多个商标。举证多个商品类别多个商标就存在举证难的问题。如果商标一直迭代，上述问题就一直循环存在。如此一来，公司持有最新一代的商标证，无法证明公司长期持续使用、形成了稳定的形象和影响力。同时，对方可能还会对此前的几代商标恶意提起三年不使用的撤销申请。这个问题以前在不正当竞争案件中比较凸显。在不正当竞争维权案件中，由于公司品牌形象持续升级迭代，无法形成稳定的店面风格和形象，因此，在诉讼中很难被法院认定为有一定影响的装饰装潢。目前，在商标维权中，此问题也逐步显现，增加了权利人的举证难度。
三、侵权者对第35类商标的恶意曲解
实务中，一些侵权者恶意在第35类（如特许经营的商业管理、为他人推销等）上抢注他人在其他类别（如第43类、第29类）上的近似商标，利用该侵权商标通过加盟许可的方式收取加盟费，并主张其是在核定使用的范围内使用商标，故不存在商标侵权。上述行为和辩解实际是对第35类服务商标的有意曲解。
根据《类似商品和服务区分表基于尼斯分类第十一版》（2020文本），第35类的服务项目注释主要内容为，“（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。”该类中包含的具体服务内容包括“特许经营的商业管理”“替他人推销”“广告”等。第35类服务明确指的是为他人的企业经营、管理进行帮助或提供服务，而不是以许可他人使用自己商标的方式来收取加盟费的行为。同时，侵权者往往会通过自己的网站、微信公众号等媒介对侵权商标进行广告宣传，上述使用行为实际上不属于第35类分类中的任何核定范围。
对此，北京市海淀区人民法院也有同样的观点：“对于骏德公司在中国加盟信息网上发布‘川寨冒菜’加盟信息的行为是否侵害川垣公司的商标权，本院认为，涉案商标的核定使用服务类别为第35类特许经营的商业管理、饭店商业管理等，主要系为他人提供加盟服务等商业管理的服务；而骏德公司发布‘川寨冒菜’的加盟信息，实质还是将‘川寨’商标使用在餐饮服务上，是对其自有商标在第43类服务上的使用，‘川寨’商标起到的是识别餐饮服务来源的作用；且相关加盟信息亦是为自身经营进行的宣传，而非为他人提供加盟服务。”[5]从上述判例可知，第35类分类中的“特许经营的商业管理”等服务，应该是为他人的企业或品牌提供特许经营的商业管理，而不是为自己的品牌进行加盟宣传。因此，即便是侵权者在第35类上注册了近似商标，其在网站、微信公众号上使用进行加盟宣传的行为，也超出了核定使用的范围，应当认定为侵权行为。
四、侵权者利用商标注册审查漏洞恶意抢注造成恶性循环
对于竞争者恶意抢注，即便权利人能够及时提出异议，由于异议程序周期长，侵权者在异议期间仍可以继续使用异议商标。即使异议商标最终被认定为无效，侵权者甚至仍然可以毫无顾忌地继续申请注册同样的商标。周而复始，恶性循环。即便不考虑维权的经济成本，仅从时间性角度考虑，权利人也根本无法及时维权。“商标权利人的实际损失和合理花费无法被覆盖和弥补，‘打赢官司输了钱’。与之相对应，面对侵权行为的打击过轻，不少侵权行为人又另起炉灶继续侵权。”[6]
以“蜜雪冰城”为例，在发现李某龙申请的“密雪时光”商标构成侵权，并授权给其实际控制的公司使用后，“蜜雪冰城”立即向商标局提出无效申请。上述侵权商标被宣告无效之后，“蜜雪冰城”向法院提起侵害商标权纠纷及不正当竞争之诉，但在诉讼过程中发现，商标权利人李某龙已经再次在商标局申请几乎同样的商标且获准注册，并于2020年2月28日再次授权其关联公司使用。
一审法院认定：“《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据《民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政机关申请解决。因原告与被告使用的注册商标均已由有关行政机关核准注册，故原告与被告的争议应当由有关行政主管机关解决，不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件，对原告该诉讼请求不予受理”。据此，一审法院驳回了“蜜雪冰城”的起诉。
“蜜雪冰城”对此不服，提出上诉。二审法院认为，案涉商标被宣告无效后，视为该商标专用权自始不存在。虽然在2020年2月28日李某某又授权公司使用，但对于“该日期之前的使用行为，并没有合理的使用事由，法院应作出是否侵权的判定。”一方面，本案中被告实际上使用的仍然是无效商标的样态，该使用行为与后来注册的商标无关。二审法院根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款关于“但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”的规定，认为对公司显著改变授权商标样态的使用行为是否构成侵权，法院应当审理。最终撤销了上述一审裁定，指令一审法院审理。
上述案件中，一审裁定书虽然被二审法院撤销，但整个诉讼过程持续时间长，侵权行为人又再次注册了与争议商标文字构成一样，但颜色不同的新的商标。在整个诉讼期间，被告都可以持续使用侵权商标，维权效果不尽理想。
五、地域保护主义倾向
随着奶茶行业的迅猛发展，各地都涌现出在本地小有名气的饮品品牌。在这些品牌中，很多存在明显的“傍大牌”现象，甚至一个品牌摹仿了数个网红品牌，如此必然会引发诉讼。因地域管辖原因，维权者不得不选择在被告所在地起诉，这对于外地维权者来说，难度更大。
另一个重要的原因在于，对一个品牌的社会影响力和知名度的判断相对主观。维权者在自身品牌非驰名商标的情况下，只能从加盟店数量、新闻报道、荣誉证书、广告宣传合同等各个方面证明自身影响力，但上述诸多证据很难影响法官的主观判断，法官在审理中拥有极大的自由裁量权。
以“蜜雪冰城”为例，北京知识产权法院在“密雪时光”商标无效行政诉讼案中，已经认定被告“密雪时光”商标与原告引证商标“蜜雪冰城”近似。在此情况下，在后续的民事诉讼程序中，当地法院仍认为不构成近似。对于维权者来说，停止侵权的诉讼请求都有难度，更不用说主张损害赔偿了，维权举步维艰。
综上所述，奶茶行业特殊的经营模式，导致了越来越多的侵权者通过商品和服务分类、商标注册审查等漏洞肆无忌惮地侵犯权利人的商标专用权，破坏市场经济秩序。与此对应，权利人自身应注重商标保护。企业的发展离不开市场的导向和消费者的支撑，在顺应市场潮流变化和消费者审美的同时，应当注重商标的稳定性和持续性。只有良好的营商环境和司法环境、相对完善的商标制度、权利人自身积极重视三者合一，才能共同为行业健康稳定发展提供有力保障。
注释
[1] 凌宗亮.判断服务商标是否侵害商品商标应区分使用情形[J].人民司法（案例），2014（22）：72.
[2] 北京知识产权法院（2019）京73民终3623号民事判决书.
[3] 《商标侵权判断标准》第九条至第十二条；《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条至第十二条.
[4] 同[2].
[5] 同[1].
[6] 钱玉文,李安琪.论商标法中惩罚性赔偿制度的适用——以《商标法》第六十三条为中心[J].知识产权，2016（9）：50.
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