浅析微信朋友圈是否构成商标法意义上的公开使用
〖2023/10/17 13:42:44时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：知识产权家 信息整理编辑：悠乐
2023年8月16日，腾讯控股发布了2023年第二季度的财报。报告显示，该季度腾讯的营收达到1492.08亿元。其中，金融科技及企业服务业务在2023年第二季度的收入同比增长15%至486亿元。金融科技服务收入实现双位数同比增长，得益于线下线上商业支付活动的增加。朋友圈商业销售，作为一种新的线上销售模式，越来越多地进入日常商业销售活动中。当人们打开手机，登录自己的微信浏览朋友圈时，不时会看到来自微信好友发布的商品和服务的宣传文案和图片。
在商标基于三年不使用撤销申请这类案件中，也有越来越多的注册人将微信朋友圈截图、微信聊天记录、微信转账信息等，作为商标使用证据提交。上述来自微信朋友圈的证据属于新形式的电子证据，由于其本身的特点，目前对于来自微信朋友圈的证据是否构成商标法意义上的公开使用存在一定争议。
本文中，笔者将通过分析商标法意义上的公开使用原则，浅析微信朋友圈的特点，并结合具体的撤销复审行政诉讼案，探讨微信朋友圈证据是否可以作为有效证据证明诉争商标的“公开”使用。
一、商标法意义上的公开使用原则
《商标法》第四十八条从商标的基本功能出发明确规定了：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”这一规定进一步强调了商标在商业活动中的功能和意义。
为了证明诉争商标是否进行了商标法意义上的使用，注册人必须提供相关证据证实该商标在过去三年在指定商品或服务上进行了真实、合法、规范、公开、有效的使用。在这些使用原则中，“公开”使用是重要的一项。
公开使用是指，商标的使用并非内部使用，应当以相关公众为识别群体，商标在公开的商业领域进行了使用，尤其是在商业的流通领域及其相关领域有所使用，使得相关公众能够知晓商标的存在。内部的使用，例如内部办公文具、标示、办公场所的标识等一般不宜认为为公开使用。因此公开的使用，是以相关公众为识别群体而知晓商标的存在并且通过该商标与特定的商品或者服务联系起来，起到了商标区分商品和服务来源的功效，才能视为公开的使用[1]。
二、微信朋友圈的特点
（一）社交而非销售平台
微信朋友圈是腾讯公司在其为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序即“微信”上的一个社交功能，用户可以通过朋友圈发表文字和图片，同时可通过其他软件将文章或者音乐分享到朋友圈。用户可以对好友新发的照片进行“评论”或“点赞”，其他用户只能看相同好友的评论或点赞。
无论从微信朋友圈这一社交功能的设计出发点，还是其日常使用的场景，可以发现，对于绝大多数的微信用户，个人账户的微信朋友圈的作用更在于记录个人的生活状态，分享个人兴趣，促进朋友之间的感情等，而非商业销售和宣传的平台。
（二）仅面对好友的封闭性
此外，腾讯公司为了丰富其微信朋友圈的社交功能，将微信朋友圈的公开范围进行了设置，无论是个人微信账号还是企业微信账号，都可以设置允许朋友查看朋友圈的范围，从而使得其发布的内容分为“公开（所有朋友可见）”“私密（仅自己可见）”和按照标签和姓名选择的“部分可见”和“不给谁看”。因此，理论上，微信朋友圈中发布的内容具有仅向特定人群公开的封闭性，而不具有广告、路演。商业销售等商业活动面向一般公众的开放性。
（三）微信号的可修改性
微信朋友圈作为新型的电子数据证据，与其他电子数据证据一样，具有虚拟性、和易变性的特点。以标识微信来源的微信号而言，根据微信官方的“腾讯微信软件许可及服务协议”，“7.1.4 用户在使用手机号码注册微信账号时，系统将为你自动匹配微信号，你可以对微信号进行设置，也可根据相关功能页面的指引、在满足相应条件的前提下对微信号进行修改”的规定，微信用户的微信号具有可修改性，与真实微信用户之间不必然存在唯一排他的对应关系。因此，注册人与其证据材料中所体现的微信号之间的关系不存在必然的联系，不具备传统类型证据的可靠性和唯一性。
三、结合案例浅析微信朋友圈是否构成商标法意义上的公开使用
鉴于微信朋友圈具有的独特的社交性、封闭性和可修改性的特点，司法实践中，人民法院也倾向于认定微信朋友圈证据不能满足商标法意义上的公开使用。
在“圣鹿”注册商标撤销复审行政诉讼案中，审查员在评审决定书中认为商标注册人提供的朋友圈截图、微信交易聊天记录证据未经公证，仅凭在案证据尚不足以证明注册人在指定期间对复审商标在其核定使用的复审商品进行了有效商标使用，从而撤销了诉争商标“圣鹿”的注册。
后商标注册人向北京知识产权法院提交行政诉讼，将其在评审阶段提交的微信朋友圈和微信聊天记录进行了公证。北京知识产权法院经审理认定“尽管其定制、包装、销售、宣传行为主要限于原告自身和相关交易方的朋友圈，规模不大、数额不多，但足以证明在指定期间，原告具有在白酒商品上使用诉争商标的客观行为以及主观意愿，可以视为诉争商标在烧酒商品上的使用”，做出撤销评审决定的判决。
笔者认为，注册人提交的微信朋友圈即便经过公证手续，可以证明其真实性，但依然无法满足商标法意义上的“公开”使用。首先，注册人提交的公证手续为证据保全型公证。该类型的公证效力仅及于本身，与待证事实并无必然联系。因此，注册人进行的朋友圈截图公证并不必然证明诉争商标进行了公开使用。其次，注册人提交的朋友圈截图上所显示的点赞及评论数量多在个位数，涉及人员较少。并且，根据注册人提交的微信聊天记录，其与一买家实为可以交流孩子升学信息的朋友，而非市场流通流域所面向的消费群体。
经审理，北京市高级人民法院在（2023）京行终386号行政判决书[2]中认定，注册人虽然对微信内发的照片情况进行了保全公证，但微信朋友圈截图内容展示对象的范围并非不特定的市场消费群体，故上述朋友圈内容并未构成商标法意义上对诉争商标的宣传使用，从而做出了撤销一审判决的终审判决，诉争商标被予以撤销。
此外，笔者通过查询知产宝，以“微信朋友圈”为关键词进行检索，在2021年至今这将近3年中，共有87件经过二审审结的商标撤销复审行政诉讼，其中提交的证据包括“微信朋友圈”截图。在这87件行政诉讼案件中，需要将“微信朋友圈”截图纳入考量范围的案件共有24件，其中18件以“微信朋友圈具有封闭性、涉及人员较少、展示对象并非不特定的市场消费群体”等理由认定诉争商标未在指定期间在核定商品或服务上进行了公开使用，未满足商标法意义上的公开使用原则。例如：
在“9号仓库”商标撤销复审案[3]中，北京高院认为，微信及微信朋友圈具有封闭性且涉及人员较少，且上述证据中显示内容的多为“九号仓库进口葡萄酒直卖网”，不足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用的“葡萄酒”等全部商品上进行了商标法意义上的使用。
在“仨宝黄师傅”商标撤销复审案[4]中，北京高院认为，微信截图、朋友圈宣传销售诉争商标产品的《声明书》虽能证明商标注册人的关联主体通过其微信朋友圈对相关商品进行了推广宣传，但微信朋友圈相对而言，受众面较小且人员相对固定，在朋友圈中发布使用诉争商标的商品图片在无其他证据佐证的情况下，不宜认定系对诉争商标进行的商业性使用。
在“慶畬增及图”商标撤销复审案[5]中，北京高院认为，微信朋友圈所发布的部分商品图片上虽显示有复审商标，但微信及微信朋友圈具有封闭性且涉及人员较少的特点，故该朋友圈截图不能构成商标法意义上的使用行为。
综上所述，尽管微信朋友圈截图因为容易保存，取证方便的特点，越来越多地出现在商标基于三年不使用的撤销案件的证据中，但是，由于微信朋友圈自身社交属性所带来的仅面对好友的封闭性，以及微信号可以修改的不确定性，即便是以证据保全形式进行公证的朋友圈截图证据，由于其所面对的群体非不特定的市场消费群体，因此，朋友圈截图证据无法满足诉争商标需要公开使用的原则。因此，笔者认为，在无其他实际履行证据予以佐证的情况下，不宜将朋友圈截图证据认定为诉争商标的有效使用证据。（王芳）
注释：
[1]梁勇，《“撤三”案件中对于商标真实、合法、商业、公开使用的理解》，载《中华商标》2013年01期，第46页。
[2](2023)京行终386号判决书。
[3](2023)京行终2066号判决书。
[4](2023)京行终1744号判决书。
[5](2021)京行终5379号判决书。