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《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性”标志的司法认定
〖2023/10/27 9:01:11时〗白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志信息整理编辑：紫藤

要旨《商标法》第十条第一款第（七）项“欺骗性条款”属于禁用条款，标志不因使用而获得注册条件。应从整体上考虑标志本身或其构成要素的含义是否具有误导性描述，以拟制的一般理性人的标准，判断公众对标志的含义与核定使用的商品或服务固有属性之间的关联是否存在误认可能性。一、案情重庆理文卫生用纸制造有限公司（下称重庆理文公司）于2017年3月29日向国家知识产权局申请注册第23326944号“竹元素BAMBOOELEMENTS及图”商标（见下图），该商标于2018年4月7日获准注册，核定使用在第16 类“纸；木浆纸；卫生纸；纸手帕；纸桌布”等商品上。国家知识产权局作出的商评字〔2021〕第158693号《关于第23326944号“竹元素BAMBOOELEMENTS及图”商标驳回复审裁定书》（下称被诉裁定）认定，诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项之规定。国家知识产权局裁定：诉争商标在全部商品上的注册予以无效宣告。重庆理文公司不服被诉裁定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。二、审判北京知识产权法院认为：诉争商标由汉字“竹元素”、与汉字对应的英文“BAMBOOELEMENTS”和三个点缀在每个汉字上的圆圈图形组合构成。诉争商标核定使用在“卫生纸”等商品上，若竹为商品中主要原料，则诉争商标仅直接表示了商品的原料等特点；若商品中不含竹原料，则诉争商标易使相关公众对商品的原料等特点产生误认，故诉争商标的注册已违反2014年《商标法》第十条第一款第（七）项、第十一条第一款第（二）项之规定。北京知识产权法院判决：驳回重庆理文公司的诉讼请求。[1] 重庆理文公司不服一审判决，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为：诉争商标系图文组合商标，由中文“竹元素”、英文“BAMBOOELEMENTS”和图形构成，“竹元素”字体较大，易于识别。根据公众的通常理解，“竹元素”可以理解为含有竹子或与竹子相关成分的含义。诉争商标标志若使用在不含竹子成分的“纸；木浆纸；卫生纸”等商品上，容易使公众对商品的原料等特点产生错误认识，因此，诉争商标的注册违反2014年《商标法》第十条第一款第（七）项规定。根据诉争商标的字面含义，其核定使用于“纸；木浆纸；卫生纸”等含有竹子成分的商品上，属于对上述商品主要成分及特点的直接描述，故不具有区分商品来源的功能，缺乏商标应有的显著特征。重庆理文公司提交的证据仅能证明其“竹元素”系列卫生纸产品在市场领域占有一定份额，并通过线上线下相结合的方式进行推广销售，尚不足以证明诉争商标经宣传和使用，使相关公众将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。诉争商标标志构成2014年《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标注册之情形。综上，北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。[2] 三、重点评析《商标法》第十条第一款第（七）项规定，“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。”司法实践中，对如何认定标志是否带有欺骗性，包括何种标志属于误导性描述，误认的标准如何确定等均有不同的认识。本文拟以本案为出发点，对《商标法》中带有欺骗性标志如何进行认定进行重点剖析。（一）欺骗性条款的规范渊源梳理《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）第六条之五规定，“违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗性质的商标得拒绝注册或使之无效。”我国《商标法》对于欺骗性条款的规定来源于《巴黎公约》的上述规定，自1982 年《商标法》出台后，欺骗性条款经历了从限缩规定到与《巴黎公约》趋于一致的过程。在2014年《商标法》施行之前，我国《商标法》对于欺骗性标志的规定是“夸大宣传并带有欺骗性”，即需要同时满足“夸大宣传”和“欺骗性”两个要件。而《巴黎公约》仅规定具有欺骗性质的商标得拒绝注册或使之无效，并没有要求标志一定是超越事物固有属性的“夸大宣传”的描述。我国《商标法》的上述规定一方面与国际公约的相关规定未能保持一致，甚至不合理地限缩了国际公约有关欺骗性条款的适用范围；另一方面，在实践中亦产生了对于未夸大宣传但仍产生欺骗后果的标志如何进行法律适用的问题。鉴于上述情形难以通过《商标法》第十条第一款第（七）项加以规制，实践中产生了通过《商标法》第十条第一款第（八）项进行规制的妥协做法。如在“少林藥局SHAOLINMEDICINE”商标申请驳回复审案[3]中，一审法院认为，“少林藥局SHAOLINMEDICINE”商标指定使用在“咖啡；茶”等商品上，容易使消费者认为商品中含有药用成分，误导消费者进而产生不良社会影响，属于具有其他不良影响的标志。此案中，“少林藥局”指定使用在“咖啡；茶”等商品上并不存在对商品成分、原料、质量等夸大宣传的描述，但基于标志传达出来的含义与指定商品之间的关系，易产生使消费者对商品原料存在错误认识的结果。但适用《商标法》第十条第一款第（八）项在逻辑上难以自洽。是否具有“其他不良影响”，仅应考虑标志本身是否具有不良影响，标志经过使用是否会产生不良影响，并不影响对《商标法》第十条第一款第（八）项规定情形的认定。同时，无论从文义解释还是体例解释角度，《商标法》第十条第一款第（八）项并不具有兜底条款的性质，难以对《商标法》第十条第一款第（七）项未能涵盖的行为进行补充规制。并且，前述两项规定的规制目的并不相同，前者侧重于对公共秩序或公序良俗的维护，后者则侧重于保护社会公众的利益，显然二者不能相互补充。二审法院对此进行了纠正。[4] 2014年《商标法》第十条第一款第（七）项删除了“夸大宣传”的表述，仍保留“具有欺骗性”，并增加“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”的规定，与《巴黎公约》中欺骗性标志的适用范围趋于一致。（二）商标标志属于误导性描述的司法认定由于《商标法》语境下的欺骗性标志仅规范标志本身所表达的内容，基于商标区分商品和服务来源的标识性属性，对欺骗性标志的认定应首先从标志的含义与商品或服务固有属性的关系角度进行审查。 1.标志的含义与商品或服务固有属性的关联《商标审查及审理指南》（2021年）规定：“本条中的‘带有欺骗性’，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者来源作出了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者来源产生错误的认识。”因此，认定标志具有误导性描述，应采用客观标准，审查标志的含义与商品或服务客观属性之间的关联程度。倘若标志的含义偏离商品或服务的内容、质量等特征，与商品或服务的本质属性缺乏必要关联性，公众看到诉争商标后容易对商品的成分、原料、质量、产地等特点产生错误理解或联想，此种情况下可认定标志具有欺骗性。如在“阿甘锅盔AGANGUOKUI及图”商标案[5]中，诉争商标“阿甘锅盔AGANGUOKUI及图”核定使用在“烙饼；以谷物为主的零食小吃；大饼”商品上。因“锅盔”是我国陕甘地区的传统面食小吃，主要由面粉烘烤而成，而“烙饼；以谷物为主的零食小吃；大饼”商品的主要成分也是面粉，因此，将其核定使用在“烙饼；以谷物为主的零食小吃；大饼”商品上，与商品本身的客观属性未相互背离，不易使公众对上述商品的原料、成分等特点产生错误认识，不具有欺骗性。而使用在“咖啡；冻酸奶（冰冻甜点）”等商品上，则与商品的客观属性并不相符，公众容易误认为“咖啡；冻酸奶（冰冻甜点）”等商品的原料、成分或制作工艺中可能含有锅盔，具有欺骗性。事实上，如果核定使用的商品或服务的属性与诉争商标的含义完全不相关，公众不会对二者产生任何联想，反而不属于误导性描述，如将“油葱”商标核定使用在“日用瓷器”等商品上[6]，由于二者在商品的质量、成分、原料等特点及产地方面完全不具有相关性，按照公众的通常理解，不会产生误认，故诉争商标不具有欺骗性。 2.应从整体上把握标志的含义是否具有误导性对商标标志含义的理解，应从整体上解读标志直接传递出来的含义，而非只要构成要素包含了误导性描述即可认定标志具有欺骗性。同时，对标志含义的理解并不局限于标志的字面含义，通过呼叫等方式传递出的含义容易使公众产生错误认识的，亦可认定具有欺骗性。如将“ORTOPARISI”商标指定使用在“香精油；化妆品；香水”等商品上，虽然该标志包含与法国首都巴黎“PARIS”文字相近的“PARISI”，但“PARISI”与臆造词汇“ORTO”组合使用整体上并不能使公众产生与法国巴黎相联系的新含义，不应认定具有欺骗性。[7]在“旺渭宝果茶”商标案[8]中，诉争商标构成要素“旺渭宝”虽从文字上进行了变形处理，但从呼叫上仍能解读出“旺胃宝”的含义，指定使用在“汽水；水（饮料）”等商品上，容易使公众理解为上述商品有益于提升胃功能，应认定具有欺骗性。（三）“误认”的司法认定《最高人民法院关于商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《商标授权确权行政案件若干规定》）第四条规定：“商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，国家知识产权局认定其属于2001年修正的《商标法》第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。”标志具有欺骗性，不仅需要具备标志属于误导性描述这一客观要件，还需要具备产生公众“误认”的法律后果。 1.拟制理性人的标准：公众的普遍认知水平和认知能力标志具有欺骗性的判断主体应为社会公众，判断标准应为拟制的一般理性人的认知能力和认知水平，既排除专业人士基于行业认知和敏感度可能对标志含义作出高于一般理性人的判断，又排除裁判者个人的主观意志和理解。超过或低于一般公众的通常认知和理解能力，均不能认定产生误认的结果。对于标志本身可能包含多种含义，即便某种特定含义用于指定商品或服务上具有欺骗性，但基于公众的一般认知水平和认知习惯，不易理解为该特定含义与商品特征相关，亦不能认定该标志使公众产生了“误认”的法律后果。如在“NANOSEALER”商标申请驳回复审案[9]中，诉争商标“NANOSEALER”指定使用在“生产加工用去污剂；工业用化学品”等商品上，“NANO”作为英文前缀虽然具有“纳米”的含义，但公众不通过联想、臆造等方式不易将其与纳米技术相对应，不易使公众对商品的品质等特点产生误认，不具有欺骗性。在某些情形下，有的标志需结合特定语境才能形成公认且稳定的含义，若单独作为商标申请注册则不易解读出其特定含义，难以认定具有欺骗性，如“供港”商标指定使用在“乳酸饮料（果制品，非奶）；啤酒”商品上，在缺乏上下文的情况下，难以解读出其具有“供应香港”的含义，不易使公众对商品的质量等特点或产地产生错误认识。 2.误认的可能性美国商标法要求欺骗性商标所包含的误导性描述需达到影响消费者购买决定的程度。我国《商标法》及《商标授权确权行政案件若干规定》对于误认判断，则未规定需达到发生实际误认或足以影响消费者购买决定的程度，仅表述为“容易造成误认”；即并不以实际发生误认为构成要件，只要会使公众产生联想，存在公众误认的可能性即可认定具有欺骗性。如在“好视力”商标无效宣告请求行政纠纷案[10]中，诉争商标“好视力”核定使用在“眼贴”（一种浸药液的特殊纺织品做成的治疗眼睛的贴片）商品上。因眼贴商品的用途通常为保健眼睛，但是诉争商标核定使用的眼贴商品能否达到使视力更好的效果，并没有相关证据或在先权威结论证明。因此，倘若诉争商标申请人不能举证证明其商品能够对眼疾起到“治疗”作用或使人获得“好的视力”，那么，对公众而言，在诉争商标标志的含义与商品的属性不具有必然关联性的情况下，公众容易产生使用该眼贴商品可“使视力更好”或使用该商品即可获得“好的视力”的联想，存在误认的可能性，应认定诉争商标具有欺骗性。再如将“尖端”商标指定使用在“葡萄酒”商品[11]上，将“花苞裤”指定使用在“婴儿尿布；婴儿尿裤”商品[12]上，基于公众的不同认知，并不必然所有公众均会产生误认的实际结果，但只要误认达到一定盖然性的程度，存在产生误认的或然性，均可认定标志具有欺骗性。 3.误认可能性的排除倘若诉争商标的申请人能够举证证明标志的含义与商品或服务的固有属性相符，足以排除公众误认的可能性，则可阻却对于标志具有欺骗性的认定。如在“肾源春冰糖蜜液”案[13]中，诉争商标“肾源春冰糖蜜液”指定使用的商品为“原料药；药酒；膏剂；医用营养液；医用营养品”商品，在案证据能够证明诉争商标指定使用的产品配方中含有冰糖、蜂蜜成分，不足以造成公众对商品原料、成分等特点产生错误认识，故诉争商标的注册不具有欺骗性。此种情形对于诉争商标权利人的举证要求较高，其提供关于诉争商标核定使用的商品中含有标志所描述的原料、成分等特征应足以达到确定的、排除合理怀疑的程度，方能构成欺骗性的例外。在实践中，当事人提交的证据基本难以达到上述标准，并且即便认定不具有欺骗性，基于诉争商标标志对核定使用商品特征的描述，诉争商标标志仍会被认定缺乏显著性，故司法实践中通常采用假设性的认定方式，本案即属于此种情形。再如在“藕冻”案中，法院认定诉争商标由文字“藕冻”构成，易将其理解为“用藕做的冻”等，将其使用在不含有“藕”成分的“果冻；水晶冻；腌制蔬菜；速冻方便菜肴”商品，以及“肉；蛋；加工过的坚果；食用油；鱼（非活）；牛奶制品”商品上，会造成公众对商品成分、质量、特点的误认，构成2014年《商标法》第十条第一款第(七)项所指情形；诉争商标核定使用的“果冻；水晶冻；腌制蔬菜；速冻方便菜肴”等商品若以“藕”为主要成分，则属于直接表示了商品的材质等特点，缺乏商标应有的显著特征。[14]在“申贷”案[15]中，法院认为，根据诉争商标“申贷”的文义，相关公众极易将其理解为“申请贷款”。如将其使用在“募集慈善基金”等与申请贷款金融服务无关的服务上，极易使相关公众对服务的内容等产生误认。如将其使用在“金融服务；银行”等与金融有关的服务上，极易使相关公众认为是对服务内容、特点的描述，缺乏显著特征，难以起到识别服务来源的作用。四、小结基于其区分商品或服务来源的本质属性，商标承载着经营者的商誉，也是沟通经营者和消费者的桥梁。对商标标志是否具有欺骗性的认定，应在准确把握构成要件的基础上，正确理解适用，既要充分尊重经营者的自由选择，同时也要注重消费者利益和市场秩序的保护，在自由和秩序之间保持合理的平衡。（姜琨琨）注释 [1] 北京知识产权法院（2021）京73行初13688号行政判决书. [2] 北京市高级人民法院（2022）京行终6784号行政判决书. [3] 北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2660号行政判决书. [4] 北京市高级人民法院（2010）高行终字第816号行政判决书. [5] 北京市高级人民法院（2022）京行终1564号行政判决书. [6] 北京市高级人民法院（2020）京行终6898号行政判决书. [7] 北京市高级人民法院（2021）京行终7744号行政判决书. [8] 北京市高级人民法院（2019）京行终4818号行政判决书. [9] 北京市高级人民法院（2020）京行终507号行政判决书. [10] 北京市高级人民法院（2020）京行终7767号行政判决书. [11] 北京市高级人民法院（2019）京行终5364号行政判决书. [12] 北京市高级人民法院（2023）京行终1576号行政判决书. [13] 最高人民法院（2019）最高法行再249号行政判决书. [14] 北京市高级人民法院（2022）京行终5086号行政判决书. [15] 最高人民法院（2016）最高法行申4034号行政裁定书.