【内容提要】
作为著作权的基础核心理论问题——作品的独创性，时至今日仍是学术界和实务界关注和争论的焦点。尤其是技术跃进带来对“作品可版权性判定”的挑战，也引发了对著作权领域老问题的新思考。我国著作权法整体上受到历史传统、公共政策导向、载体、创作意图、观感等因素的影响，又受限于其法领域的内部。本文试图从作品的独创性概念出发，对作品的本质、著作权法的立法目的和公共政策导向、影响作品独创性的因素、作品独创性标准差异等方面进行整体把握的基础上，向相邻知识产权部门法作引申讨论，进一步比较探讨商标权与专利权的权利客体的适格性问题，从而准确界定不同种类知识产权保护的边界，提升知识产权法体系内部的协调性。
【关键词】作品独创性；可版权性；权利客体适格性；公正政策导向；体系协调性
作品的独创性问题作为著作权法领域中的基础核心理论问题，一直以来都是学术界和实务界争论的焦点问题。随着科技水平的发展和知识产权利用方式的日益多元化，一方面，对于很多新生事物的“可版权性”讨论不时显现，如人工智能产出物的可版权性问题；另一方面，一些“老问题”也需在社会生活的变化中进行重新考量，比如体育赛事直播画面是否构成视听作品的问题引起了学界和司法实务界对独创性认定标准是“有无”还是“高低”之分的激烈讨论。
笔者认为，关于作品独创性的研究多局限于著作权法领域内部，鲜有从作品的独创性概念出发向相邻知识产权部门法作引申讨论。本文试图立足于著作权法领域中关于作品独创性的基础理论，在对作品的本质、著作权法的立法目的和公共政策导向、影响作品独创性的因素、作品独创性标准差异等方面进行整体把握的基础上，进一步引申探讨商标权与专利权的权利客体的适格性问题，从而准确界定不同种类知识产权保护的边界，提升知识产权法体系内部的协调性。
一、研究作品独创性问题的意义和目标
在司法实践中，法院对侵害著作权纠纷案件的实体问题进行审理时，通常遵循以下审理思路：
（1）涉案客体是否为作品（通常涉及“独创性”判断问题）；
（2）该作品是否受到我国著作权法保护；
（3）原告对涉案作品是否享有著作权（权利归属的判断）；
（4）被告是否使用了涉案作品（侵权行为）；
（5）被告使用涉案作品是否具有正当理由；
（6）被告使用涉案作品是否具有免除或者减轻责任的事由；
（7）被告应当承担何种责任。
上述内容层层递进，后顺位问题以前顺位问题为基础。其中，独创性问题是基础和前提。
笔者认为，研究作品的独创性问题意义首先在于深入认识作品的本质以及构成作品的实质条件。其次，由于知识产权法体系内各部门法单独立法的模式，针对同一对象经常会出现“多重保护”的现象，不同部门法所保护客体的范围问题以及是否会形成冲突等问题都需要进一步的厘清。因此，本文的研究目标在于，将作品的独创性标准与专利、商标的客体适格性标准进行比较考量，以利于准确界定不同权利之间的保护范围以解决权利冲突问题。
“独创性”作为作品的构成要件之一，被认为是作品构成的实质性要件，也是作品“可版权性”的主要判断方向。[1]主流观点认为作品的本质是“形式”。德国古典哲学家康德有过著名的论断：“美只在形式，不涉及内容意义”。[2]我国学界主流也认为，“作品的本质是作者思想感情的表达方式。”这种表达方式包括所有用来表现思想和感情的媒介和符号系统。[3]如在建筑作品中表现为线条和几何图形；在音乐作品中表现为音符；在文字作品中表现为语言文字；在影视作品中表现为声音影像。还有人从符号学、系统论的角度认为，“作品是一种具有精神功能的符号组合，是一种由各种知识要素有机构成的系统，是一种由增量知识和存量知识构成的系统。”[4]无论对作品的本质采用何种表述方式，大体都认为作品的本质在于“微观的表达层面”，而表达的形式可以根据作品类型的不同千变万化。因此，作品正是在这一层面具有独创性才能够彰显其本质特征。
随着知识产权客体的扩张与知识产权利用方式的日益多元化，具备多种客体要素的新兴权利对象不断涌现，越来越多的权利对象具备了获得多种类型知识产权予以保护的特征。譬如同一权利客体既符合作品独创性的要求又具有“显著性”可作为商标获准注册，同时可被用于工业产品的外观申请外观设计专利权保护，即“多重保护”情形[5]。在司法实践中，不少案例认为不同的知识产权部门法对同一权利对象提供的保护的角度、方式和强度等不尽相同。在这一背景下，独创性作为作品的适格性要件特征使得受到《著作权法》保护的作品与《专利法》及《商标法》的权利客体具有本质的不同。具体而言，作品的独创性主要考量的是作品的具体表达是否由作者独立完成并能够体现其符合“一定创作高度”的个性化判断和选择；对发明和实用新型专利的“创造性”和“新颖性”要件的判断则需按照科技的线性发展逻辑，考量其技术方案与以往同类领域中技术方案相比的进步性；对商标的商标性使用的判断则主要考量其是否起到了区分商品和服务来源的作用。因此，独创性作为作品的本质特征能够使得作品显著区别于商标、专利等其他知识产权客体。
二、关于作品独创性标准的不同观点及评价
作品的独创性标准不是一成不变的。不同地域和时期，对著作权法的规范保护目的理解的差异以及其自身的演变、历史传统、公共政策导向等都会对独创性的标准产生根本性的影响。不同的作品类型因其表达元素的不同以及和公有领域、其他知识产权客体之间的相互关系等原因，其独创性标准也不尽相同。另外，作品的独创性还可能受到载体、创作意图、观感等因素的影响。
（一）“英美法”与“大陆法”作品独创性标准的差异
英美法系的版权体系受“重商主义”的影响，强调著作权是调整贸易、商业和艺术的手段，是作者为社会创造价值获得的报酬，因而注重著作权的经济利益，体现了一种经济价值观。著作权法立法目的在于根据经济学原理通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的创作和传播。在这一基本思想主导下，著作权保护的对象自然地涵盖了通过智力的创造活动、凭技巧从事的活动，甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。因此，其著作权保护的对象范围就比较广泛，从具有较高艺术价值的优秀文学艺术作品到几乎没有创造性的事实作品、功能性作品等都在其中。版权体系下作品的独创性是一个较低和较为模糊的标准。“英美法”版权体系的作品独创性标准大致经历了从“独立完成创作”标准到“独立完成+足够的创作投入（少量的创造性）”标准。前者认为，“如果一件作品是由作者独立完成的它就具有独创性。‘独立完成’是指作品包含了某种独特的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。一件极低水平的艺术品中也存在着某种不可约减的东西。”[6]后者则认为，“作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其他作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，即使微少的量就可以满足。绝大多数的作品能够很容易地达到这个程度，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见。”[7]
以法国、德国为代表的大陆法系国家，著作权立法更多注重的是作者的人格利益，以保护作者精神权利为中心，被称为作者权体系。该体系下，作者的创作必须是运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。作者的创作活动，是作者的人格表现，作者创作的作品是作者人格的一部分。作者权体系对作品独创性的要求，从质和量两方面做了规定：在质上要求作品体现创作主体的创造力和精神人格，在量上要求作品与现有知识构成差异，也就是要具有个性。其通常将独创性理解为“作者个性的烙印”、“作者个性的反映”等。在具有里程碑性质的Pachot案判决中，法官将独创性定义为“智力投入”，并且提出了如果这种投入是自动的或强制逻辑性的，那么将不会受到保护。[8]
从以上描述可以看出，版权体系和作者权体系对于独创性的标准有着根本性的区别。总体来说，前者较为宽松，主要强调作品独立完成，在此基础上满足一点点的创造性；后者更加严格，不仅要求作品有独立性，还要求符合一定条件的创造性。从权利的性质看，版权体系下著作权更多被看作是一种财产权；而作者权体系下它首先是一种人格权和精神权。在权利的实现途径上，前者是通过对相关权利人经济利益的维护促进和刺激作品的生产和流通；后者是以确立作者的人格地位和社会地位来鼓励作品的创作和传播。对于独创性的判定方法，版权体系重在考查作品的是否独立完成，追求的是创作的过程；作者权体系下考查作品是否具有独创性，往往是从创作的结果上来对比认定。
（二）“独”作为独创性标准是否具有合理性
作品的本质是“符号元素的排列组合”，是一种客观的表达。独立创作是描述这种客观表达产生的过程以及独立性程度。那么作品和独立创作之间到底是什么关系？例如，甲创作了一幅工笔画美术作品，而乙未经许可通过苏绣工艺使用“绒、丝、毛”线通过丰富多彩的颜色和灵活多样的针法将该美术作品绣到了织品上，试问乙制作的苏绣制品是否构成作品呢？又如甲创作出一幅摄影作品，而乙在看过甲的作品后以同样的方式拍摄出了画面几乎没有差异的照片，试问乙拍摄出的照片是否构成作品？上述两个假想例的共同之处在于，乙的创作都不具有独立性，即不是独立创作的，乙所完成的创作事实上是依附于甲的作品的，乙的作品的表达与甲的作品之间并不存在实质意义上的差别。但是，如果有第三人丙未经许可使用了乙的作品，那么丙的行为应当如何认定？此时必须首先认定乙的作品的性质，即乙的智力创作成果是否构成作品。按照我国《著作权法》作品的定义，作品必须具有独创性，即必须是独立创作并且具有创造性的。根据这一定义，乙的创作物很显然不是独立创作的，因此并不符合独创性的构成要件，那么也就不符合作品的构成要件，由此逻辑可以推出，乙的创作物并不构成作品，那么丙的行为也就谈不上侵权了。
对于上述例子的最合理的解释是：乙所完成的智力成果是作品，由于其表达本身并没有独立于甲的作品，事实上就是原作表达的一种复制，因此乙完成的智力成果与甲的作品根本就是同一个作品，其著作权归属于甲。因此，独立创作与作品之间的真正关系是独立创作是决定作品的归属的要件，而不是决定作品是否构成作品的要件。独立创作在作品定义中的限定作用在于将非独立创作的智力成果排除出作品之中，但对于非独立创作的智力成果只存在两种可能：原作品和演绎作品。不论它是原作品还是演绎作品，都没有脱离出作品这一属概念，也不会影响其作品的本质属性。
笔者以为，独立创作与作品的关系是：独立创作是一个表示关系的范畴，其并不具有决定性质的属性，因此不能用来作为作品的构成要件。独立创作是用来表示归属的概念，它的作用是决定作品的归属，决定著作权的主体，因此它是作者的构成要件，即只有进行独立创作的人才能成为作者，才能对创作物享有著作权。因此，“独”作为认定“作品”适格性或可版权性的构成要件的正当性存在疑问，而“独”应当作为著作权侵权中认定作品归属的要件。
（三）作品独创性——有无与高低之争
近些年，体育赛事直播画面是应该被认定为视听作品还是录像制品引发了实务与理论界关于作品独创性究竟是有无之分还是高低之分的激烈争论。其中最受关注的案例当属“凤凰赛事转播案”。[9]该案二审法院并未否认涉案的中超赛事直播画面具有一定独创性，但认为不同类型作品对独创性有不同的要求，电影和类电作品与录像制品之间的区别在于独创性程度的高低，而非独创性的有无。二审法院据此根据案件事实，认定涉案的中超赛事直播画面独创性不足，尚不能构成电影和类电作品。而再审法院采用了完全相反的观点认为独创性不存在“高低”问题，只存在“有无”的判断，并以独创性的“有无”区分作品与邻接权的客体，包括以其区分电影和类电作品与录像制品，其在判决书中论述到：“从该类赛事节目的制作过程看，一般包括如下步骤：一是摄制准备，制作者需要在赛事现场对摄制场景、拍摄范围、机位定点以及灯光音效等进行选择和安排，该步骤需要对赛事规律、运动员的活动范围等作出充分预判；二是现场拍摄，制作者在拍摄采集时需要对镜头定焦、拍摄视角、现场氛围等进行选择和判断，为了全方位捕捉现场精彩画面，经常需要进行多镜头分工配合；三是加工剪辑，制作者运用包括数字遥感等技术在内的多种计算机程序，对不同摄像机采集后的赛事视听内容进行选择、加工和剪辑。这一系列活动能够体现个性化的选择和安排，因此该赛事画面应构成类电作品。”对于上述论述，王迁教授套用了一个拍摄小鸟鸣叫的例子，试图证明以此逻辑认定赛事画面构成类电作品而非录像制品的荒谬性从而主张独创性应是从“零至十”的程度之分而非“零或一”的有无之分。[10]他认为，如此拍摄的小鸟鸣叫必然只能作为录音制品受到邻接权的保护而不是作为作品受到著作权法的保护。这是因为我国著作权法中明文规定的作品类型中并不包括录音制品，录音制品只能作为邻接权而受到保护。再审判决将独创性的“有无”和程度的“高低”完全对立起来，认为作品和录像制品的区别在于前者有独创性是“1”，而后者没有独创性，是“0”。由此推出了对录像制品的定义：“著作权法意义上的录像制品，限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像”。王迁教授认为，按此逻辑，对电视机中正在播放的视听作品或录像制品进行“录屏”所形成的连续影像完全符合上述对录像制品的定义。然而，“录屏”所形成的成果仅应被认定为该视听作品或录像制品的复制件。换言之，“翻录”行为并没有产生新的录像制品，“录像制作者”仅应被定义为“录像制品的首次制作人”。由此可见，“凤凰网赛事转播案”再审判决中对录像制品的定义明显失当，符合该定义的录制品独创性当然为“0或1”中的“0”，然而它只能是他人视听作品或录像制品的复制件，而非新的录像制品。[11]
笔者认为，作品独创性的标准应存在高低之分而非绝对的有无之分。首先，作品之间的独创性不是不能比较的，而是有高低之分的。实际上，作品的载体、观感、甚至公共政策导向都会对独创性的高低产生影响。比如书法作品与按照该书法作品的风格制成的计算机字库之间。书法作品讲究每下一笔都是崭新的一笔，即便风格并无变化，但就是这种“偏差”使得书法作品的真迹极富个人烙印。但是计算机按照统一风格生成的字库，其中的单字却很有可能因为过于机械的严格统一导致有些笔画过少，与公有领域的字体相比区别不大而被认为无法达到独创性的标准。因此书法作品相较于字库作品中的的字体来说明显具有更高的独创性。其独创性是可以比较的。其次，回到视听作品与录像制品之间的关系问题。若按照“凤凰赛事转播案”再审法院的观点，只有“忠实地、机械地、复制性地拍摄现存事物”才能构成录像制品。那么在拿着摄像机单纯拍摄电影院正在放映的电影的情形下，录制的成果就应认定为是录像制品。但这一行为完全是对电影作品的复制，得到的成果应是该电影作品的“复制件”。无论采用“有无”标准还是“高低”标准，摄录产生的成果要么归于视听作品要么归于录像制品。上述该成果已经是该电影作品的“复制件”，则没有构成录像制品的空间。因此，再审法院关于“录像制品仅限于忠实的、机械的、复制性的拍摄现存事物产生的成果”的观点显然不能成立。另外，不同类型的作品以及原创作品与演绎作品之间其独创性的标准都存在着差异，比如同样是文字作品，虚构的文学、科幻作品的独创性要求则与人物传记、历史题材类作品不同。从无到有创作产生的原创作品与很大一部分表达和构思依附于原创作品的演绎作品在独创性的判断标准上也相应的存在着差异。而这些差异的存在正是以独创性标准为“高低”问题而不是“有无”问题为前提的。如若不然，二者就不存在比较的空间。
（四）影响作品独创性的因素
有观点认为，作品的创作技巧、载体、创作意图、观感都会对作品的独创性产生直接影响。但是以上因素并未在《著作权法》中直接体现。之所以会有如此认识，是因为在司法实践中，法官在认定作品独创性时对以上因素直接或间接地进行了论述、分析。那么，以上因素是否会对作品的独创性产生直接影响？如果是，有何制定法依据？以下将对此展开讨论。[12]
1.创作技巧
在美国曾发生过一起被称之为“上帝之手案”的案件。在该案中，诉争的作品为一名技术精湛的雕刻家对法国雕塑家罗丹创作的雕塑作品“上帝之手”的精确缩小版。案件的争议焦点之一即为该“上帝之手”的精确缩小版是否具有独创性。当年的美国法院给出了肯定的回答，认为：“罗丹的‘上帝之手’是有史以来最复杂的雕塑品之一。数不清的平面、线条以及几何结构在这个多维艺术品中相互依赖，在缩小的过程中，它们必须被极其精确地变成更小的尺寸，需要一名技术精湛的雕刻家在原作面前花上许多时间，在缩小的过程，任何部分只要有哪怕极小的差异，整体的外观就会被改变。因此对其制作按比例精确缩小的复制件，需要有极大的技巧和独创性。”本文认为，要判断一种成果是否为作品，必须依据法律的规定，审视其是否符合作品的构成要件。作品的独创性判断的对象是作品的“表达”，而这种表达实际上就是构成作品的各元素之间的组合。本案中，法官已在判决中说明“上帝之手”是由数不清的平面、线条以及几何结构和它们的相互依赖关系构成的。这就是“上帝之手”的独创性要素，也是独创性判断对象。实际上，该技术精湛的雕刻家所做的，仅仅是在另一个载体上（一块新的石头上），用其精湛的技艺把上述独创性要素精确无误地重现了一遍而已。在这一过程中，他并没有贡献源自于其本人的不同于罗丹“上帝之手”中的上述要素及其组合关系。因此，该精确缩小版仅能视为“上帝之手”的复制件，而并不应作为一个新的作品受到保护。
对于精确临摹产生的结果是否能够产生新的作品，国内学术界也持有不同的观点，认为临摹产生的结果无论与原作多么接近，都不可能相同，其中的“精、气、神”必然是不同的，也是鉴赏家能够鉴定出赝品的原因所在。然而，在著作权法领域，判断作品独创性判断的对象，或称作品的本质即在于其“表达”，也就是“形”。“精、气、神”对于艺术创作以及作品的艺术价值来说固然十分重要，但这并不是著作权法所考量的对象。
由此可见，创作的难度、技巧、付出的辛劳等并不能保证作品因此而具有独创性。作品的独创性与其并无直接关系。
2.载体
在某些情况下，看似同样的作品内容会因为呈现的载体不同而对其独创性产生影响。比如，书法作品与将相同风格的书法作品通过计算机软件制成字库之间，其独创性会受到影响。在“北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司侵犯著作权纠纷案”[13]中，法院认为：“计算机字库字体的突出特点是统一的风格化，通过机器复制实现，同一个艺术特点在另外一个字上有着完全相同的体现，与每一次创作都形成一件新的作品的书法作品完全不同。”因此，实际上，遵循同一风格书写的同一书法家的纸面作品会比按照统一风格制成计算机软件字库的该作品具有更高的独创性，纸面书法作品可能因为作者在书写时心情、投注的思想感情、发挥程度等使得下笔的每一个字都给人以不同的艺术感受而使得每一个字都符合独创性的要求，而字库中的单字却很有可能因为过于机械的严格统一导致有些笔画过少，与公有领域的字体相比区别不大而被否定具有独创性。其实对于这一情况究其根本是因为创作的过程发生了改变，而载体的变化仅仅是反映出的一个表象。
另一个更为典型的例子发生在美国。美国某犯罪高发区有一条阴暗的巷子，经常发生抢劫等犯罪事件。有艺术家在该巷子中一堵经过风雨吹打、已经残破不堪的墙壁上刷了“LOVE”这个词，并在美国版权局申请作品登记，LOVE的写法本身并无独创性，但艺术家认为这是一幅具有独创性的壁画，他提出：“选择在‘受天气影响而受损的砖墙’绘制LOVE是其‘独立的创造性选择’，也是‘其他创造性选择的基础’。[14]显然，艺术家认为这一特定的表现场景让人绝望和恐惧，但刷上了LOVE，产生了强烈的象征意义和心理效应，那就是让爱突破黑暗，让爱驱走恐惧，让爱带来希望。然而美国版权局不认为这是作品，其版权复审委员认为：“申请者选择的介质（载体）和位置可能对发展壁画的整体象征意义产生影响。然而这些因素并不是版权法规定的考虑因素，用于创作作品的介质材料或载体与独创性分析无关。粗糙的砖墙在该成果产生之前并没有以任何方式改变，墙上的任何毁损也归因于天气。因此能够在LOVE中感知到的不规则质地仅仅是自然力的结果，不构成创作。”由此可见，美术作品的表达就是造型本身，与造型无关的因素，包括介质（载体）和特定地理位置，甚至艺术造型与载体和地理位置结合后产生的象征意义，都不是在认定美术作品时应当考虑的因素，因为它们不是美术作品独创性的表达元素。
3.作者的创作意图
通说认为，“创作意图”不是作品独创性的构成要件。换言之，作品的创作行为是一种事实行为，其不以创作者在创作时具有主观意识为限。因此，不具有民事行为能力的人创作的作品和随手按快门拍出的照片等无意识下形成的作品若符合独创性的要求也依然可以得到著作权法的保护。
“创作意图”对作品独创性的影响还可体现在作品的“艺术价值”与独创性之间的关系上。前文已提及，作品的独创性与作品的“艺术价值”不能等同，也不具有必然的关系。在某些特殊的情形下，尤其是当作品的构思（创作意图）过于前卫、精妙、隐蔽，其采用的表达形式又与这一创作构思高度合一、而又看起来稀松平常时，作品独创性和作者的“创作意图”（艺术价值）之间的张力被“拉扯”到最大。例如，法国艺术家杜尚的小便池作品《泉》被称为“最伟大的现代艺术品”。其创作过程仅是将从卫浴店买来的小便池签了个名；与此类似的还有前些年备受争议的荷兰艺术家霍夫曼创作的“大黄鸭”，其实际上仅将已进入公共领域的“浴缸鸭”同比例放大；还有联合国欧洲总部广场中的“三条腿凳子”的雕塑，除了缺了一条“腿”外，从外形上来看就是一个普通的不能再普通的木制椅子。这类作品的独创性在著作权法中引起很大的争议。否定这类作品具有独创性的意见认为，从这类作品进行艺术表达所选择的元素、形式以及其组合、排列来看，其选择的元素和形式均来自公共领域，对该元素、素材的加工、组合、排列从客观上来看也难以称之为“创作”行为。这一表达形式与其创作思想高度重合，“思想”与“表达”高度混同，应认定为无独创性。[15]而肯定意见则认为认定独创性的关键在于要确定作者所试图让作品传达的意思，著作权法的规范保护目的在于保护作品传达出的“文艺之美”和“科学之美”，只要作品具备其中之一即应具有独创性。否则一些伟大的艺术作品却因为缺乏独创性而被著作权法“挡在门外”将十分荒诞。
笔者认为，以上作品不具有独创性。理由是：尽管上述作品具有极高的艺术价值，蕴含了作者丰富、独具审美意涵的思想感情。但从某种程度上来说，作者的思想是无从确定、捕捉和考察的，作者在创作完成之后就已经“死了”，剩下的只有世人对客观留存的作品的解读。这也是后现代解构主义的底层逻辑。因此，人们只能通过作品外在的客观形式表达来判断其是否有在客观标准下“可见”的“个性烙印”来确认其是否具有独创性。但如上述例子中的“大黄鸭”以及《泉》，从客观来看，前者仅将已进入公共领域的“浴缸鸭”同比例放大，后者仅需要从卫浴店购买一个小便池并在上面签字。虽然“能够想到这样去做”本身十分富有创意，但这依然仅停留在思想层面。客观表达层面的“同比例放大”（复制）行为以及“购买”、“签名”行为因与作者想传达的思想高度混同因不能满足“最低限度”的创造性要求而无法使得“作品”具有独造性。
4.读者的观感
前文提到，在对影视作品做侵权比对时需要将其构成元素进行分解，分别比对，也要从整体效果、带给人的整体艺术观感上进行比对考量，然后将二者进行综合考量判断是否构成“实质性相似”。之所以这样操作，是因为在有些情况下，单另的元素分开来看可能不容易具有独创性，或个性化表达空间十分有限，但如果与其他元素相结合，读者产生的“观感”可能会产生“1+1>2”的效果。比如，一般简短的短语或者简单的图形会因为个性化表达的空间十分有限而不符合独创性的要求无法构成作品，但二者的结合可能就大有不同。在“安氏企业公司诉无锡市海克钨制品有限公司案”[16]中涉案的产品标识由六个英文字母及简单的图案组成，法院认为：“……上述产品标识并非简单的英文字母组合，而是通过字母含义及图案形象地反映了无声破碎剂产品的钻孔、灌浆、碎裂等工作步骤。故该产品标识为具有独创性并能够有形复制的智力成果，应认定为著作权法所称的作品。”
但是上述例子中“观感”的突出体现，归根结底还是因为作品的创作表达元素之间的巧妙组合而产生的“化学反应”。在另一个来自美国法院的案例中，有人根据电影《绿野仙踪》中的截屏画了一幅画，取了电影某一帧中的人物形象，又取了一帧中的背景。对于该幅画是否为作品，产生了争议。显然，从电影到绘画，改变了艺术领域和技法，也产生了不同的“观感”。然而审理法官认为该幅画不是作品，而是复制件。他指出：“永远记住版权法中‘独创性’这个术语的作用不是去引导艺术判断，而是确保原作品与演绎作品之间存在足够大的差异，以避免使后续描述原作品的艺术家陷入版权问题的泥沼中[17]。”总而言之，著作权法中对作品的独创性的判断应是一个客观的根据其表达元素以及相互组合关系来进行的判断，而非主观上的判断。因此，“读者的观感”不应作为作品独创性判断的要素。
综上所述，作品的创作技巧、载体、作者的创作意图、读者的观感都不是作品的独创性的判断要素。对于作品独创性的判断，归根结底还要落到构成作品的具体客观表达元素以及其组合关系上。只有当上述因素间接地影响到了作品的具体客观表达元素以及其组合关系，才会对作品的独创性产生实质影响。
（五）演绎作品的独创性标准
著作权法规定了演绎作品是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。因此演绎作品是基于已有的作品进行的再创作，既保留了原作品的基本表达，又包含了演绎创作者具有独创性的新表达。对于演绎作品的独创性标准，在学界和司法实践中主要存在两种理论学说：“可区别差异理论”和“实质性差异理论”。
1.可区别差异理论
该理论也称“超过微小变化标准”，对于演绎作品相对于原作品具有差异的部分，只要是相比于原作品是可识别的，即可认定其具有独创性。实际上，该理论主张演绎作品独创性标准判断应与原作品的判断标准一致，不应当对演绎作品独创性设定严苛的门槛。这一标准由美国的“贝尔”案[18]所开创。在该案中，原告以金属版印刷法的方式，复制了18世纪和19世纪初一些油画大师的作品。这些作品已经进入公有领域。原告的复制方法分两个步骤，即雕刻金属版，在金属版上着色并加以校正。后来，被告又用平版印刷的方式复制了原告的复制品。于是，原告提起了针对被告的侵权诉讼，地方法院经过审理做出了有利于原告的判决。
上诉法院认为：“即使金属版复制品对于原作的背离是不经心的，版权也是有效的。复制者的拙劣眼光或肌肉缺陷，都可能产生足够的可区别的变化。由于产生了这类非有意的变化，‘作者’可以把它作为自己的，并且获得版权。”按照这一逻辑，演绎作品对于原作而言，只要有了数量上的可区别的变化，就达到了独创性的标准，可以获得版权保护。
2.实质性差异理论
该理论对于演绎作品的独创性标准较一般原创作品更为严苛。该理论认为如果对演绎作品的独创性要求过于宽松，不仅不利于原作品的利用，且易导致权利边界划分产生难度。例如，轻微改动的一幅画，如果给予演绎作品保护，很难将原作部分和演绎部分彼此区分，进而造成侵权判断的困难。因此这种标准采用严格的独创性标准，即必须与原作品之间存在“实质差异”。
创立这一标准的案例为美国的“百特林”案[19]。在该案中，原告有一个金属制的存钱罐，其造型为“山姆大叔”。“山姆大叔”是一个处于公有领域中的艺术形象。后来原告让一个香港的厂家制作了塑料的复制品，并大量生产和销售。被告看到有利可图，也开始进口相似的塑料复制品。原告向美国海关提出申请，阻止被告进口相似产品。
第二巡回上诉法院认为：“原告在把金属罐转换为塑料罐的过程中，确实做出了一些变化。例如，金属罐中的山姆大叔手里拿着箭，而塑料罐中的山姆大叔手里拿的是树叶，而且两个山姆大叔的面部和帽子也是不同的等。但这些变化只是为了制造目的而产生的微小变化，不构成版权保护所要求的独创性。演绎作品要想获得版权，必须对原有作品有所变化。而且，这种变化应当是实质性的变化，而不是微小的变化。”
但“微小”的含义并不十分清晰。一般认为，诸如拼写、标点和语法上的变化等机械性的变化是微小的变化。根据前文对独创性的影响因素的讨论，仅仅表现出制造技巧的变化是微小的变化；仅是功能性的变化也属于微小的变化；已有作品载体的变化也是一种“变化”，但这种“变化”仅是微小的变化。
在司法实践中，对于超过著作财产权保护期已经进入公有领域的作品进行的演绎（改编、翻译、注释、整理）所需达到的独创性标准几乎都采取从严认定的逻辑，基本遵循“实质性差异理论”，即认为该演绎作品的独创性标准应较其原创作品独创性的标准更加严苛。究其原因，笔者认为，一方面是因为这类原创作品往往都是一些艺术价值和知名度高、被奉为经典的作品，对其进行演绎而产生的成果应较少地给予其专有权利的保护，以防止其对经典作品利用的垄断，损害公共利益。另一方面，独创性作为作品可版权性的实质要件，无论在司法实践还是学理讨论中，都需要进行“实质性的判断”而非“形式判断”。“可区别差异理论”实质上是对演绎作品相较于原创作品的“增量部分”的独创性进行了一个“形式判断”，而这是与独创性的本质相矛盾的。（未完待续）（作者 冯刚）（北京知识产权法院审判监督庭庭长）
[1] 作品构成的另一要件为“可复制性”或称“可固定性”，因该要件通常易于判断，不存在过多争论，故该部分主要对更为本质的“独创性”进行探讨。
[2] 杨述兴：《著作权法中的作品理论初探》，载《电子知识产权》2007年第5期。
[3] 刘春田主编：《知识产权法》（第五版），中国人民大学出版社2014年3月第5版，第52-53页。
[4] 王坤：《作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义》，载《知识产权》2010年第6期，第82页。
[5] 学术界和实务界中存在大量以“重叠保护”对这一问题命名的情况。对此，笔者不敢苟同，“重叠保护”往往被理解为“重复保护”，其中的“重复”类似于“重复诉讼”中“重复”的含义，是应当予以否定的，这就导致在讨论问题之初已经给这种做法“污名化”了，使“相关公众”在心理上产生排斥反应。因此，笔者建议，使用相对中性的“多重保护”的概念，使研究尽量减少预先的主观色彩。
[6] M.B. Nimmer. Cases and Materials on Copyright, Wet Publishing Co.,1985,p14.
[7] Feist Publication. Inc. v. Rural Telephone Service Co. Inc., 499 U.S.340, 1991.
[8] 姜颖：《作品独创性判定标准的比较研究》，载《知识产权》2004年第3期。
[9] （2015）京知民终字第1818号。
[10] 王迁：《体育赛事现场直播画面著作权保护若干问题——评“凤凰网赛事转播案”再审判决》，载《知识产权》2020年第11期。
[11] 同脚注12。
[12] 王迁：《作品认定若干疑难问题——兼评<华清浴妃图>著作权侵权纠纷案》，载于《版权理论与实务》，2022年11月第23期。
[13] （2008）海民初字第27047号民事判决书。
[14] Copyright Review Board of the United States Copyright Office,Re:Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Love Mural (Correspondence ID:1-4O0LBNX;SR #1-9012945671).
[15] 佛山版权：《再讨论：从“大黄鸭”谈作品原创性与创造性》，2013年9月2日发于“佛山版权”微信公众号。
[16] （2009）苏民三终字第0184号民事判决书。
[17] 王迁，《作品认定若干疑难问题》，载《版权理论与实务》2022年11期总第23期，第12页。
[18] Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, 191 F. 2d 99(2d Cir. 1951).
[19] L. Batlin & Son,Inc. V. Snyder, 536 F. 2d 486, 191 USPQ 588(2d Cir. 1976).
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