商标侵权纠纷中电子数据适用的困境及突破
〖2023/11/19 8:04:07时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：悠乐
一、问题提出
随着社会公众对知识产权重要性认识的提高，国家对知识产权侵权的打击力度增强，商标侵权现象得到了有效的治理。笔者在法信网中以“案由：侵害商标权纠纷；案件类型：民事；审理程序：一审”为关键词条进行高级检索发现，2015年侵害商标权纠纷案件民事一审文书共有11032份，2017年有21523份，2019年增长至41206份，2021年有42123份，数量增长迅速。
当前知识产权领域存在侵权易发多发和侵权易、维权难的现象。据中国互联网信息中心发布的《中国互联网发展报告（2021）》显示，2020年，我国云计算整体市场规模达到1781.8亿元[1]。互联网成为社会经济发展主要阵地和主要发展点的同时，也为商标侵权行为提供了新的生长土壤、更新了方式、扩展了影响面。
在互联网技术加持下，商标侵权纠纷呈现出方式隐蔽性、类型交叉性、利用多样性的特点[2]。现行商标法律体系滞后于商标侵权行为的新变化，电子数据也难以在司法实践中有效证明侵权损害的规模、数额、情节。在互联网环境下，商标侵权范围的扩张与程度的加深同电子数据在商标侵权纠纷中的局限化适用之间出现了明显不平衡，使得商标侵权纠纷司法案件中判定侵权的情节、侵权人的主观恶意以及实际损害计算的证明说理成为难题。商标侵权纠纷陷入了证明难的困境。
二、检索分析
（一）应用面狭窄
商标侵权纠纷中，电子数据的利用率普遍偏低；而互联网的网页信息、销售信息等电子数据的应用面则更为狭窄。笔者利用上文所述关键词条在法信网进行检索，共得民事一审文书231539份，其中，2019年至今的文书共有135793份；限定关键词条“全文：互联网”进行结果中检索，共得民事一审文书6106份，仅占文书总数的2.64%。其中，2019年至今的文书共有3592份，占2019年至今文书总数的2.65%。上述6106篇文书中，除进一步进行结果中检索“标题：互联网”的94条一方当事人为互联网科技公司的外，其余皆是涉及互联网的商标侵权纠纷案件。可见，近年来，在商标侵权纠纷中，电子数据的利用率处于较低水平，并没有随着互联网行业的扩张而有明显上升。电子数据甚少进入司法裁判程序中，证明商标侵权的存在和侵权损害的数额，商标权人对电子数据的关注不充分。
（二）作用受限
多数涉及互联网的商标侵权纠纷仅通过互联网上保全的数据证明侵权人侵权行为的存在和侵权损害的数额。在柏丽德珠宝（广州）有限公司与杨可婧侵害商标权纠纷案[3]中，柏丽德公司分4次在杨可婧经营的互联网门店中购买涉嫌商标侵权的商品并进行公证保全，以证明商标侵权的事实存在。在惠氏有限责任公司、惠氏（上海）贸易有限公司与原广州惠氏宝贝母婴用品有限公司（下称广州惠氏公司）等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[4]中，惠氏有限责任公司详细列举了广州惠氏公司在线上线下的销售获利数额，并通过行业平均毛利率计算广州惠氏公司侵权所得利润，向法院主张共计3000万元的三倍惩罚性赔偿，并获得了法院的支持。
然而，在证明其他事实时，电子数据的作用则受到了限制。即使商标权人举出相应的电子数据以证明其想证明的事实，也难以被法院采纳。在美国爱宝工业有限公司（下称美国爱宝公司）、台州恒固胶业有限公司侵害商标权纠纷案[5]中，原告美国爱宝公司为证明其商标的注册使用情况和商标的知名度及影响力，提交了公证后的注册信息网站截图和宣传信息网站截图，但均因为截图内容不针对中国消费者而未被法院采纳。
（三）类型单一
公证信息是涉及互联网的商标侵权纠纷中使用的最主要的证据形式，主要有网络信息公证和搜索引擎信息公证两种形式。公证以其预防性、跨域性和无界性的特点，在知识产权纠纷中对完善证据链条、增强证明力有独特的优势[6]。同时，此类纠纷中使用的电子数据类型比较固定，形式单一趋于同质，缺乏多样性。
1.网络信息公证
网络信息公证，是指通过公证方式保全网页上体现的信息，如线上销售商品的销售量、单价、库存，商家官网信息以及商标知名度信息等。具体可分为两类：一类是保全网络销售信息的，一类是保全网站信息的。上文所述案例中的举证，大多是保全网络销售信息的。保全网站信息的，如在最高人民法院发布的2021年中国法院50件典型知识产权案例[7]中列举的华润（集团）有限公司、华润知识产权管理有限公司等侵害商标权纠纷案[8]，大自然家居（中国）有限公司与福建大自然美学家家居有限公司、周福良等侵害商标权纠纷案[9]，都保全了侵权人经营的网站上侵犯商标权的信息，包括网站域名、网站标题、网站宣传语等。
2.搜索引擎信息公证
搜索引擎信息公证，是指通过公证方式保全搜索引擎上搜索到的信息，以证明侵权人通过将原告享有专用权的注册商标的文字内容设置为搜索的关键词的方式[10]侵犯了商标权人的合法权益。在福建乐多滋餐饮管理有限公司与广州诚志名远网络技术有限公司侵害商标权纠纷案[11]中，原告保全了搜索引擎上搜索“乐多滋烧仙草加盟”关键词时显示的第一条搜索结果，并证实该结果链接的网站为被告公司所运营；在厦门惠榕软件科技有限公司诉山东锐云互联网集团有限公司侵害商标权纠纷案[12]中，原告公司也公证了被告公司未经许可擅自在搜索引擎首页中，把原告公司专有的商标设置为搜索推广的关键词的相关信息。
三、困境解读
（一）证据难以被法院采信
电子数据具有多样性、强可复制性[13]、可修改性、易灭失性的特点，故司法实践中对其证明力的审查格外严谨。在证据三性中，客观性的证明难度较低，而真实性和关联性则相对难证成。首先，针对其真实性，除了依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条的规定进行真实性检验，还要对电子数据的生成方式、转载情况、运营主体、取证技术进行全面审查[14]，这使得通过电子数据证成商标侵权的难度加大。其次，针对其关联性，电子数据类型众多，与待证事实之间的匹配不固定，间接削弱了与待证事实的关联性，往往不能达到证明效果。在美国爱宝公司、台州恒固胶业有限公司侵害商标权纠纷案[15]中，法院因为宣传网页的受众不是中国消费者，难以证明其在中国的实际影响力，而认为宣传网页电子数据与原告所有的商标的知名度之间不具备关联性。故而就电子数据在商标侵权纠纷司法裁判中的适用整体而言，呈现范围窄、类型少、证明力弱的特点，难以被法院采信。
（二）与反不正当竞争纠纷相似的类型化困境
在互联网环境的冲击下，商标侵权纠纷面临和反不正当竞争纠纷相似的类型化困境。在2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）修改增添第十二条“互联网专条”之前，法院只能通过将互联网行业普遍的商业诚实信用原则和公认商业道德抽象出来与一般条款匹配的方式来判断是否构成不正当竞争[16]。互联网不正当纠纷种类的多样性和情节的复杂性使行为认定和同案同判陷入困境。新修改的《反不正当竞争法》第十二条通过“概况+列举+兜底”的立法模式，将涉及互联网的不正当竞争行为最大限度类型化，并保留相当程度的机动空间，有效适应了日新月异的互联网竞争环境。
商标侵权纠纷与不正当竞争纠纷，都因为互联网环境的更新而翻新出多种不同的形式。两者的不同在于，互联网不正当竞争纠纷新在侵权情节，互联网商标侵权纠纷新在侵权证据。网络商标侵权本质上是传统商标侵权在网络领域的扩张[17]，在侵权情节上与传统商标侵权大致相似，但证明侵权行为的证据类型则多种多样，现行司法制度也未对其进行明确的类型化划分。商标侵权情节的证明对互联网上保全的电子数据的依赖性越来越大，而电子数据又难以被法院采信，使互联网商标侵权纠纷陷入举证易而证成难的矛盾。
互联网环境极大地挑战了传统商标“混淆”理论，强交互环境模糊了传统市场之间的天然分隔，故对商标的影响范围与法律效力范围的判定需要采取更审慎的态度[18]。对商标侵权的证明也应当适应互联网环境下商标混淆的新形势，电子数据在互联网商标侵权纠纷中应该有更广泛的应用。
（三）惩罚性赔偿适用受限
在商标侵权纠纷中，赔偿数额的确定向来是司法裁判中争论的焦点。而惩罚性赔偿作为恶意侵犯商标权情节严重案件中兼具惩罚性和强化权利人损失弥补性质的赔偿方式[19]，其适用范围一直为学界广泛讨论。同时，惩罚性赔偿与具有后备性的法定赔偿的适用存在一定的交叉，法定赔偿的泛化进一步挤压了惩罚性赔偿的适用空间。惩罚性赔偿适用的限制，主要体现为法律解释的相对限制和证成难带来的相对限制两个层面。
1.法律解释的相对限制
《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条、第四条分别通过列举方式规定了可以认定被告有侵害知识产权的故意和侵害知识产权情节严重的情形。虽然两条法律解释均规定了兜底条款，但应用极少，没有发挥其应然的作用。法律解释正向规定了可以认定侵权故意和情节严重的情形，也相对地削弱了其他情形在司法裁判中的证明力，相对地限缩了可以证明侵权恶意和情节严重的证据类型。而电子数据具有类型多的特点，在限缩的证据类型认定规则下就更难被法院采信。法律解释除了列举示例情形外，不能实际指引司法实践中对侵权故意和情节严重的认定[20]，不能为电子数据提供更广的适用空间。
2.证成难的相对限制
《商标法》第六十三条明确了法定赔偿具有填平性和补充性，我国司法实践中法定赔偿也具备了一定的惩罚性[21]，境外司法实践中也将法定赔偿作为惩罚严重知识产权侵权行为的手段[22]。这使得法定赔偿同惩罚性赔偿一样，具备了加重惩罚故意且情节严重的侵权行为的作用。同时，法定赔偿在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定时适用，也就相对减轻了权利人的举证责任，成为了更经济、便利的诉讼选择[23]。然而，正是因为其具有填平性、补充性和证明简易性特点，法定赔偿在司法实践中的适用过于广泛，甚至挤占了惩罚性赔偿的适用空间，使得其补充功能和填平功能发生了异化[24]。由此可见，证明难是法定赔偿作用异化的原因之一，使得法定赔偿的适用范围实然性扩张，挤占惩罚性赔偿的适用空间，故证成难是惩罚性赔偿适用窄化的原因之一。若加强对电子数据在商标侵权纠纷中证明力的认可，则可以在不破坏惩罚性赔偿的谦抑性，保持审慎适用态度[25]的前提下，化解法定赔偿功能异化的问题。
四、解决方案
（一）强化电子数据的证明力
电子数据在证明环节中的真实性和关联性难以证实，故证明力受到限制。通过强化电子数据真实性和关联性的方式，可以充分发挥电子数据在商标侵权纠纷中的作用。针对其真实性，应重申公证保全证据的重要性，尤其针对域外证据，除了需提交有法律效力的翻译文件外，还要格外注意证据的形式合规性和证明对象[26]。针对关联性，其一可以完善法律解释，通过“列举+一般性规定”的方式或列举若干具体电子数据类型的方式，明确作为证据的电子数据与待证事实的关联性，加强电子数据在司法实践中的运用；其二可以重视个案中的说理，加强对电子数据关联性的论证。
（二）扩展电子数据的类型外沿
电子数据本身即具有多样性，随时代发展其样式也在不断翻新，每一种新类型的电子数据都可能在司法裁判中发挥作用，其作用都不能被忽视。例如，区块链技术具有不易篡改性和强可信性的特点，可以在证明商标使用情况与商标知名度方面发挥极大的作用[27]。此外，线上会计估价或财务报表经过可靠性评估，其结果也可以用来参照，进行赔偿数额的计算和确定[28]。
五、结 语
随着互联网技术不断创新以及与社会经济发展的深度融合，电子数据的形式会更加多样化，蕴含的信息会更加多元，也必然要在诉讼中发挥更大的作用。尤其在商标侵权纠纷中，电子数据可以更高效、更直接、更有针对性地证明商标的注册使用情况、知名度和侵权行为的情节、范围及侵权造成损害数额。而电子数据多样性、易灭失修改的特点和司法救济滞后性、矫正性的特点相碰撞，使得商标侵权纠纷中举证易证成难的矛盾将长期存在。因此，有必要通过法律解释等方式认可多种类型电子数据在司法裁判中的证明力，从而解决商标侵权认定难、法定赔偿功能异化等一系列问题，以更好地维护商标权人的合法权益，维护良好的商标市场运行秩序。（高一方）
注释：
[1]人民网.中国互联网发展报告：2020年我国云计算市场规模达1781．8亿元[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705259812107375067&wfr=spider&for=pc，2022-6-10.
[2]姜琨琨.数字网络环境下商标侵权证成的难点与分解[J].电子知识产权，2019（2）.
[3]天津市第二中级人民法院（2021）津02民初172号民事判决书.
[4]浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初412号民事判决书.
[5]浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10民初573号民事判决书.
[6]詹爱萍.挑战与应对:网络语境下知识产权的公证保护[J].学术论坛，2015（9）.
[7]最高人民法院.最高人民法院发布2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例[EB/OL].https://www.court.
gov.cn/zixun-xiangqing-355881.html，2022-6-18.
[8]最高人民法院（2021）最高法民再338号民事判决书.
[9]江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初60号民事判决书.
[10]广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初32960号民事判决书.
[11]同[10].
[12]山东省济南市章丘区人民法院（2021）鲁0114民初9502号民事判决书.
[13]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2019（5）.
[14]朱红.商标评审案件中电子数据证据规则的适用——第23224251号图形商标无效宣告案评析[J].中华商标，2021（11）.
[15]同[5].
[16]宁度.互联网领域反不正当竞争法一般条款的具体化进路——兼评不正当竞争纠纷司法裁判规则[J].电子知识产权，2017（4）.
[17]孙海龙，姚建军.网络商标侵权问题研究[J].电子知识产权，2007（8）.
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[23]同[21].
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