作品独创性问题研究——兼论其对于商标、专利客体适格性问题的借鉴意义（下） | 小知说法 |
| 〖2023/11/22 9:08:32时〗
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| 信息来源：《版权理论与实务》2023年第10期 信息整理编辑：紫藤 |
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【内容提要】
作为著作权的基础核心理论问题——作品的独创性，时至今日仍是学术界和实务界关注和争论的焦点。尤其是技术跃进带来对“作品可版权性判定”的挑战，也引发了对著作权领域老问题的新思考。我国著作权法整体上受到历史传统、公共政策导向、载体、创作意图、观感等因素的影响，又受限于其法领域的内部。本文试图从作品的独创性概念出发，对作品的本质、著作权法的立法目的和公共政策导向、影响作品独创性的因素、作品独创性标准差异等方面进行整体把握的基础上，向相邻知识产权部门法作引申讨论，进一步比较探讨商标权与专利权的权利客体的适格性问题，从而准确界定不同种类知识产权保护的边界，提升知识产权法体系内部的协调性。
【关键词】作品独创性；可版权性；权利客体适格性；公正政策导向；体系协调性
（上接《版权理论与实务》2023年第9期第15 页）
三、商标法领域的作品独创性问题
（一）商标作为商标权客体的适格性标准宽于作品独创性标准的原因
商标法的客体范围从总体上讲要远比著作权法的客体范围更广，有很多对象往往可以通过注册得到商标法的保护但却难以得到著作权法的保护。比如简短的文字组合构成商标的普遍形式，但却难以被认定为文字作品得到著作权法的保护；常见于公有领域的图形及其组合相对于著作权法更容易得到商标法的保护。究其原因，是因为商标作为商标权客体的适格性标准要宽于著作权法中作品独创性的标准。
1.立法功能、价值目标、公共政策导向不同
商标是物质生产丰富到一定程度和商业竞争发展到一定阶段的产物。只有当社会范围内的市场竞争程度达到了有大量的同业竞争者出现、参与市场竞争的情况下，商标作为区分各商主体所提供的商品或服务来源的标志才能够发挥其作用。与商标的识别来源功能相适应，商标法的首要目标也在于确保商标的识别来源功能得到正常实现，保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源，为自己希望购买的商品或使用的服务而付费，以此降低消费者识别商品或服务来源所需要的信息成本，并促进经营者对质量的保障和展开公平竞争。从保护私权来说，一方面，商标法明文规定对商标所有人的直接保护。商标所有人通过申请商标注册，享有在特定商品和服务上使用商标的专用权利，并享有由此衍生出来的商标转让权、许可使用权。同时商标权人通过向社会宣传其商品和服务的质量，获得消费者对商标的认可，通过维护商标信誉进一步提升了企业形象，借由品牌效应为该企业生产的其他商品与服务带来更大收益。另一方面，商标法对其他市场竞争者的权利进行限制。对一般注册商标而言，不允许其他竞争者在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商业标志。通过这些规定可以消除对商标的变相复制，降低了商标被仿冒、假冒的风险，防止商标被混淆，从侧面保障了商标所有人的合法权利。从公共价值上来说，一方面，禁止商标混淆，可以避免消费者先前的购买经验与所购商品之间联系的中断，方便消费者快速选择商品，同时保障购买商品的质量，为消费者追究厂家责任提供方向。另一方面，对商标专用权人权利的限制可以有效地避免市场垄断，防止基于不恰当的垄断对消费者利益造成损害。
著作权法是对具有独创性的作品的具体表达提供保护。保护的对象是文学、艺术、科学领域中的“文艺之美”或“科学之美”。其一方面通过法律的方式确认著作权人在该作品之上享有的相关财产和人身权利，以达到对作者的智力劳动价值予以肯定、激励创作的目的。另一方面，通过“合理使用”、“法定许可”等制度来平衡著作权人的私权与公共利益，以达到促进作品传播，文艺、科学领域繁荣的目的。
2.客体本身的价值导向不同
商标具有强烈功能性的价值导向——识别商品或服务的来源。其作为商标被进行“商标性使用”即带有强烈的商业目的性。而作品本身却没有一个统一的功能性价值目标。甚至可以说，正是由于作者带着各自不同的思想、感情以作品为载体来表达其对世界的理解和认识，才使得著作权法所关照的文艺领域得以发展和蓬勃。因此，价值导向的多元化正是著作权法所需要维护的，也正是著作权法对作品要求独创性这一条件的意义所在。作为著作权法所保护客体的“文艺之美”和“科学之美”正是一种“无用之用”。即便对于实用艺术品、计算机软件、汇编作品、工业产品设计图、示意图等具有很强实用性功能的作品来说，著作权法对其的保护范围也仅限于其能够体现具有独创性的表达部分，也就是说，仅对其发挥“无用之用”的那一部分进行保护。因此，商标相对于作品来说其在本质上就具有作品所不具备的“功能性”价值——“识别商品或服务的来源”，而这也正是商标“显著性”要件的意义所在。我国《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”由此可见，商标的“显著性”与作品的“独创性”都是构成商标或作品的本质特征或核心适格性要件。
然而，商标的“显著性”与作品的“独创性”是完全不同的。具体而言在以下方面存在着显著的不同：
（1）首先，如前所述，二者所要实现的价值功能、发挥作用的领域存在根本差异。“显著性”是为了保障商标识别功能的实现，为了维持商标功能性价值的和谐统一，其是在商业竞争领域发挥作用。而“独创性”正是为了保障作品能够“百花齐放，百家争鸣”。多元化的价值观念是其内在要求，也是文学艺术领域繁荣发展的必然要求。文艺作品本身的性质决定了其本身并不是为了直接带来某种功用，即便创作者是在极强的利益驱动之下完成的创作，但这依然处于作品本身之外。
（2）其次，其获得和演变过程存在差异。商标的“显著性”相比作品“独创性”来讲，其具有很强的动态变化特征。原因在于“显著性”主要是为了满足商标识别功能的实现，这一功能的实现与“社会公众”的认知息息相关，而“社会公众”的认知受到品牌宣传、潮流观念、经营效果、市场中商标侵权状况等因素的影响一直处于不停变化的状态。因此，商标经使用获得“显著性”以及“商标淡化”的情形同样十分常见。而相对而言，作品的“独创性”则十分稳定。作品一旦经作者独立创作完成，并符合最低程度“创”的要求即具有独创性。基本不会在时间的流逝、时代的变迁中丧失独创性。
（3）再次，对于符合作品独创性要求的商标来说，其“显著性”的高低与“独创性”的高低并无必然联系。
按照一般理解，任意商标的固有显著性高于暗示商标，但是在商标独创性上则低于暗示商标。
综上所述，由于商标法的立法目的在于保障商标识别功能的发挥，只要满足该功能的“符号”组合即能符合商标显著性的要求。那么，一方面，“识别功能的实现”这一标准本身就比“独创性”更为宽松。另一方面，为了发挥商标的“识别功能”，商标往往被设计得简明、富有特点，其必然不会包含过多复杂的符号元素，这样才能方便社会公众记住它，以将其与特定商品或服务相关联。但这与作品“独创性”的要求正好相反，作品表达元素的复杂程度往往与作品的独创性高低成正比。因此，这就决定了大量由简单符号排列组合而成的“符号组合”符合商标“显著性”的要求，而无法得到作品独创性的保护。
（二）“观感”虽不作为作品独创性的判断要素，但与商标的“显著性”直接相关
上文在论述“观感”与作品独创性的关系时提到，作品独创性是一种对其创作元素及其组合关系的客观判断，与其作品所产生的艺术观感、审美效果并无直接关系。但若换到商标法领域，“观感”将会是商标“显著性”的重要考量因素。
从本质上来讲，“观感”是一种主观判断，而作品的独创性是一种客观判断，因此二者并无直接关系。但商标的“显著性”是为了商标识别功能的发挥。只要该商标的组成元素能够使一般消费者将其与特定的商品或服务联系起来，即可认定该商标具有“显著性”。因此商标的“显著性”从本质上讲是一种主观判断，尽管其需要一些客观表现加以认定。还是回到“安氏企业公司诉无锡市海克钨制品有限公司案”中，该案的简单字母组合不仅在著作权法中能够产生“1+1>2”的效果，其组合后鲜明的艺术特征与商品之间观感联系也会很容易使得相关消费者将该标识与特定商品联系起来。因此，商标的“显著性”作为一种主观判断无法绕过对其观感的主观审视。
四、专利法领域的作品独创性问题
在专利法领域，对专利的实质性授权要件有着“新颖性”和“创造性”的要求。作为客体适格性的要件，从标准的宽严程度上来讲，其与作品的“独创性”标准有着怎样的差异？造成这种差异的原因是什么？本部分将对该问题进行探讨，并在此基础上进一步探讨著作权与外观设计专利的冲突竞合问题。
（一）“独创性”中的“独”不同于“新颖性”
作品“独创性”中的“独”主要更强调的是创作过程中作者的独立完成程度，只要作品不算抄袭、剽窃都应该符合“独”的要求。如果经过独立创作出的作品依然与先前的作品十分相似，而这肯定不符合专利法中对技术成果的“新颖性”要求，但这依然可能符合著作权法中对作品“独”的要求。换言之，著作权法中的“独”认同“如有雷同，纯属巧合”的逻辑。究其原因，可能是因为《专利法》所保护的专利技术有一个线性的发展方向。而《著作权法》所保护的作品其价值导向更加多元。例如，《著作权法》对于相同思想的不同表达即认为其是独特且有价值的，即便这一表达可能并不新颖也并不高明。但《专利法》所保护的客体需要在先前的技术上再“前进一步”。换言之，《专利法》的价值导向有一个相对明确的线性发展轨迹，而《著作权法》则强调兼容并包，并无“这一种表达就是进步，方可获得保护”，“那一种表达就是落后，不值得被保护”的道理。在“雷献和、赵琪与张晓燕的其他著作权权属侵权纠纷案”1中，法院认为：“著作权法对作品独创性并不要求‘作品内容是前所未有的’，但必须经过作者的创造性劳动将相关素材（既可取材于现实、也可想象创造）进行独立创作完成。即使该作品与已有作品相似，只要该作品是作者独立创作产生的，也具备独创性。《张剧》取材于公有领域素材经张晓燕改编创作后完成的作品具有独创性，受著作权法的保护。”
（二）“独创性”中的“创”不同于“创造性”
本文认为，著作权法领域中“独创性”中的“创”与专利法领域中对发明和实用新型的“创造性”要求具体在以下几个方面存在着差异：
1.对“效果”有无要求不同
授予专利权的发明或实用新型都有着“突出的实质性特点”和“显著的进步”或“实质性特点”和“进步”的要求。这种对“进步”的要求实质上是要求技术方案的运用能够在技术上或者社会意义上产生良好的效果。比如是否解决了人们一直渴望解决而始终未能成功解决的技术难题、是否克服了技术偏见或取得了预料不到的技术效果等。但对于《著作权法》所保护的“作品”来说，尤其是演绎作品，对其独创性的判断同样需要考察其与先前的原创作品相比是否有“可识别的差别”，以及这种“差别”是否大到足以使其成为一个新的作品而不是原创作品的复制件。即便如此，对于演绎作品“独创性部分”的判断仍应根据特定作品类型的具体表达元素，来判断其与原创作品之间的差异是否大到足以使其“独立”于原作品。这种“实质性的差异”与专利法领域中与先前技术方案对比下的“显著进步”都是指“实质意义上的差异和进步”，这一点二者存在异曲同工之处。但演绎作品相较于原创作品之间的“实质性差异”与专利法领域中对新申请的发明或实用新型要求与先前同类技术领域对相同问题解决方案的实质性发展的“进步”有着本质的不同。可以说，前者是在具体表达元素之间找不同，后者的关注点在于有没有进步。实际上，文学、艺术领域的“作品”更多的是一种“无用之用”，其存在的价值和目的是为了给人们带来审美意义上的美学感受、精神力量、承载作者的思想感情表达等。因此，对于“作品”来说，其艺术价值的高低或许和其能够带给人们的精神享受呈正相关，但这与其“独创性”的高低并无必然联系。对于“独创性”的判断应考量创作作品所选用的各类元素的组合、运用等是否能够体现出作者足够的个性化特征，强调差异性，而无需考量作品所产生的经济或社会效果等。著作权法保护的文艺作品强调差异、百花齐放的价值导向与专利技术本身的实用性、线性化的价值导向有着根本的差异。
2.“特点”和“进步”之间的关系不同
通常说认为，对于专利技术的“特点”和“进步”的要求，二者可以是“互补”的关系。换言之，一个专利技术若在技术特征上与现有的技术差别不大，但若其可以产生非常大的运用效果则这种技术特征上的微小差别则可以被填补从而认定其具有创造性。比如，一种新的化学药品，其化学结构与已知物质的化学结构的区别可能是细小的，单从技术方案本身来看，该区别或许不够“突出”，但如果该种药品治疗某种疾病的效果十分显著，是人们所未曾预料到的，则仍然认为具备创造性。然而，“作品独创性”的判断更贴近于专利技术创造性的“特点”要求，而是否“进步”并不是“独创性”的考量范围。
3.是否能够给相关人员以启示
专利技术的创造性要求该技术方案不能是对于所属领域的技术人员基于最接近的现有技术以及其他相关现有技术所“显而易见”能够想到的。换言之，现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相关技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则该发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点2。也就是说，要求保护的技术方案与最接近的现有技术相比，不仅不能在技术特征和效果上无实质性区别，还要求该技术方案不能是先前最接近技术“显而易见”的启示性产物。但对于《著作权法》保护的作品来说，不仅没有上述“非启示性”要求，反而《著作权法》中的“演绎权”、“转化性使用”等制度都鼓励作者能够积极借鉴前人优秀作品的思想和内容，从而能够“站在巨人的肩膀上”诞生出天才的灵感。只要两部作品在表达层面上不构成实质性相似，即便一个作品是另一个作品的灵感来源或产生了“显而易见”的启示作用，也不能够以此来否认该作品的“独创性”。
（三）著作权与外观设计专利权的竞合与冲突——以“实用艺术品”为视角
著作权与外观设计专利权的竞合与冲突问题在“实用艺术品”的知识产权保护上体现的最为集中和典型。故以此视角切入，探讨著作权与外观设计专利权的竞合与冲突问题。
为解决我国《著作权法》同国际版权公约不尽一致之处，国务院于1992年9月30日颁布了《实施国际著作权条约的规定》，使外国作品在中国的保护达到国际公约（主要是《伯尔尼公约》）的保护水平。由于这个特别规定，使《著作权法》有关规定产生的对外版权关系问题得到了解决，却使外国人及其作品在中国的保护高于中国人及其作品的保护水平，造成被人们称之为外国人在中国得到“超国民待遇”。《实施国际著作权条约的规定(2020修订)》第六条明确规定：对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品(包括动画形象设计)用于工业制品的，不适用前款规定。这也是被公认为“实用艺术作品”受我国著作权法保护的直接法律依据。然而对于“用于工业制品的美术作品”虽然不适用第六条第一款的规定，但是是否应当受到我国著作权法的保护仍需进一步研究。
1.分离原则：物理上的分离与观念上的分离
区分实用艺术品中的“实用性”部分和“艺术性”部分是对该对象是否具有独创性、是否构成作品的前提。因为实用功能部分是形成于作者心中的创作意图和目的，属于不受保护的“思想”范畴。只有当该实用艺术品的“实用性”部分与“艺术性”部分能够在物理上或观念上得到分离，且“艺术性”部分符合独创性的要求，其才能够得到著作权法的保护。这也被称为分离原则。美国是该原则的开创者，也是该原则的积极实践者。根据美国版权法的表述，可以通过物理上分离与观念上分离这两种标准对分离原则进行具体适用。
物理上的分离标准，即实用艺术品的艺术成分可以在物理层面从实用功能中分离出来，且丝毫不会减损固有的实用功能。这种分离方式是客观的、现实的，且分离出来的艺术成分也是完好如初的。比如路灯上的鹰形雕塑。3
然而，在更多的情况下，实用艺术作品的实用功能与艺术成分是融为一体的，难以进行物理上的分离。因此，仅仅采取物理上分离会极大地压缩实用艺术作品的保护范围，显得并不合理。观念上分离标准则不要求艺术成分能够在现实层面实际地同实用功能相区分，其寄托于观念层面试图将二者进行分离。例如，一种双层玻璃杯的内层玻璃被设计为具有审美意义的独特造型，与此同时，该玻璃杯当然地具备盛水的实用功能。假设将该具有审美意义的内层玻璃设计变为简单的圆弧形，那么该玻璃杯的盛水功能并未受到任何影响。换言之，该特定形状或造型并非实现该玻璃杯实用功能的必需设计。此时，该玻璃杯的艺术成分就能够在观念上同实用功能分离出来。
2.实用艺术品中实用性和艺术性的关系
首先，应当区分该“实用艺术品”中的“艺术性信息”和它的“载体”。实际上，如果将“艺术性”定义为“带给人感官层面的感受”，且不将“实用性”限定于按照物的性质加以利用，那么几乎所有具有艺术性的事物都兼具“艺术性信息”和“实用性”。例如，一张画有梵高画作的画纸，纸上的画就属于“艺术性信息”，画纸就属于其“载体”。该画作作为“艺术性信息”与画纸作为“载体”在观念上可以分离。
其次，“实用艺术品”的“实用性”须来源于其“艺术性信息”而不能来源于其载体。上述梵高画作的例子中，该画纸作为“载体”仍能起到包裹物品的实用功能，但该物品肯定不属于“实用艺术品”。究其原因，是因为该物品的“实用性”是来自于其“载体”，而不是其“艺术性信息”。例如，一个雕刻精美的香水瓶，可以从观念上划分为雕刻精美的香水瓶形态（艺术性信息）以及记载香水瓶形态的物质材料。对于该雕刻精美的香水瓶形态，其本身具有盛装香水的功能，即该实用性与艺术性同源，因此该物品属于实用艺术品。4
3.实用艺术品之上的著作权与外观设计专利权冲突竞合的表现
竞合的表现是：著作权与外观设计专利权归于同一人。通常的模式是，著作权人在实用艺术作品创作完成取得著作权以后，再以该实用艺术作品为全部内容或主要内容申请外观设计专利权，从而获得两种权利。
冲突的表现是：著作权与外观设计专利权归于不同人。由于专利局对是否授予外观设计专利权采取的是形式审查，就可能出现外观设计专利申请人申请的外观设计内容属于他人享有著作权的实用艺术作品的全部或一部分的情形。具体可存在以下情形：
（1）外观设计内容全部或主要部分都是他人享有著作权的内容。产品外观三维空间的造型设计或二维平面设计全部或主要部分取材于他人享有著作权的作品，没有任何修改或变动。去除他人享有著作权的内容以后，整个外观设计将不复存在。
（2）外观设计内容只有少部分是他人享有著作权的内容。外观设计作为一个整体设计，其中只有很少一部分取材于他人享有著作权的作品，去除他人享有著作权的相同部分内容后，外观设计整体上不受影响，从外观来看仍是一个完整的外观设计。
（3）外观设计内容和他人享有著作权的内容相近似。外观设计的三维或二维设计和他人享有著作权的内容相近似，由于著作权的思想表达二分法，著作权人并不能排斥他人的相似作品，因此这种情形不会产生著作权与外观设计专利权的冲突。
4.著作权与外观设计专利权冲突竞合的原因
著作权与外观设计专利权之所以产生竞合与冲突，首先是由知识产权的无形性决定的。知识产权的无形性作为知识产权最重要的特点，决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利，从而为知识产权保护带来了一定的困难。知识产品一旦传播，极可能为第三人通过非法途径所占有。也因为知识产权的无形性，使得这种标的所有人之外的使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。5因此，知识产权各种权利间范围及界限不易被人们感受到，且在权利冲突的表现形式上，不像物权产生冲突时表现出来的是有形的损害，知识产权权利冲突及其危害往往具有较大的隐蔽性。
其次，著作权与外观设计专利权产生竞合和冲突，是由立法不尽完善造成的。著作权法和专利法都属于单行立法，其中对取得著作权的条件和取得外观设计专利权的条件分别做了规定。但是，各单行法在制定过程中顾及与相邻知识产权单行法间的协调是十分有限的。
最后，经济利益的驱动同样会加剧知识产权的权利冲突。知识产权权利人通过智力、财力对知识产品做了辛苦创作或大量宣传，使该知识产品有了较大美感、较强功能或较大名气之后，后行为人为了走捷径获取非法经济利益，就会出现“搭便车”的行为，从而出现权利冲突。6
5.两种权利保护模式的区别
外观设计专利权与著作权分别属于不同的法律关系，二者在权利类型设置、整体评价体系、保护方式和程度等多个方面均有不同，具体而言：
（1）取得方式不同：著作权自作品完成之日起自动获得。而外观设计专利权的获得需要依据当事人申请，专利审查部门审查做出授予外观设计专利权决定；
（2）权利维持方式不同：与（1）相对应，著作权一经创作完成取得，不需要再额外付出维持成本。而外观设计专利权的维持需要缴纳专利年费；
（3）保护期限不同：著作权由作品完成时取得，自然人的作品著作权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，法人作品著作权保护期截止于作品首次发表后的第五十年。而外观设计专利权经授权后取得，自申请日起计算保护期限为十五年；
（4）权利保护的范围不同：著作权保护作者的人身权利+财产权利。而外观设计专利权仅对财产权利提供保护；
（5）财产权利内保护的具体权项不同：著作权保护作者对作品享有的复制、发行出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编权等广泛的具体权利。而外观设计专利权仅针对制造、使用、销售、许诺销售、进口行为提供保护（禁止他人擅自实施）。
另外，面对同一权利对象遭受侵权，在竞合的情形下，两种权利之间选择何种权利进行诉讼维权，得到法院支持的难易程度也会显著不同。从维权的角度看，选择外观设计专利权作为权利基础，其维权过程相较于著作权会比较容易。
权利人以著作权作为权利基础进行维权的，法院需要考虑四个要件——涉案实用艺术品或者其组成部分是否构成著作权法意义上的作品、原告是否对涉案作品享有著作权、被诉侵权产品或者内容与原告主张的作品是否构成实质性相似，以及被诉侵权人是否具有接触原告作品的可能性，以上四个要件缺一不可。
就第一个要件而言，原告拥有版权登记证书并不代表涉案实用艺术品或者其组成部分就当然构成著作权法意义上的作品，甚至可以说，是否构成著作权法意义上的作品与原告是否拥有版权登记证书毫无关联，因为这是法官需要结合作品的特征进行独立判断的问题；就第二个要件而言，版权登记证书也只是作为判断著作权权属的初步证据，原告拥有版权登记证书并不当然的等同于其享有涉案作品的著作权，在很多案件中，原告仍需要提交创作底稿等其他资料予以证明；就第三个要件而言，在比对的过程中首先要对原告作品中的实用功能成分和通用元素进行剥离，将剩余的独创性部分与被告产品或者形象进行比对；就第四个要件而言，著作权法承认不同主体独立创作出来的相同作品可以各自拥有著作权，因此原告还需要证明被告存在接触原告作品的可能性（提交作品发表、使用或者具有知名度的证据等），以排除被告独立创作的可能。
但是，权利人主张侵犯外观设计专利权的，在侵权认定上通常仅需要提供外观设计专利权证书、专利权评价报告和被诉侵权产品即可，上述材料相对权威且固定，法院会将享有外观设计专利权的产品与被诉侵权产品进行比较，如果二者构成相同或者近似，使消费者产生混淆，则无需考虑被诉侵权人是否有接触可能性，也无需考虑在后的外观设计是不是被诉侵权人自主设计的，都可以直接认定侵权。
6.两种权利保护模式的不同观点
我国司法实践中对实用艺术作品采取著作权与外观设计专利权双重保护始见于“英特莱格公司诉可高玩具公司著作权纠纷案”7北京市高级人民法院认为：“没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。”然而，不同的判决结果出现在“三茂公司诉永隆商行著作权侵权纠纷案”8中，原告三茂公司于1998年委托董文海设计完成香麻油的包装标贴，约定著作权归原告所有。2000年3月，原告将该包装标贴向国家知识产权局申请了外观设计专利并获得授权，后来三茂公司未缴纳年费，该包装标贴的外观设计专利失效。随后原告发现被告永隆商行未经许可经销贴有上述标贴的香麻油，便向法院提起诉讼。二审广东省高院认为：“三茂公司自愿将涉案标贴申请并获得外观设计专利权，涉案标贴已从版权保护进入工业产权保护，现该外观设计专利已进入公共领域，故被告并没有侵犯原告的权利。”持类似观点的学者认为：“三茂公司疏于权利的维护，致使观设计专利因未缴纳年费而失效，从而进入了公有领域，已经成为社会公众均可以使用的公共财富。并从著作权的公益属性出发，认为已进入公有领域的知识产品，成为社会公共财富的作品，因此该失效的外观设计专利权不再受著作权法保护。”9而持相反观点的学者认为：“失效外观设计专利如果仍然符合著作权法规定的保护条件，不能仅仅因为其曾经受到专利法保护的事实而拒绝继续给予著作权法保护。知识产权双重或多重保护并不会破坏知识产权的公益目标，而是全面、充分保护权利人利益的必然要求。”10
笔者认为，对于既符合作品要件又符合外观设计专利授予要件的实用艺术作品，同时给予著作权和外观设计专利权保护是合理的而且正当的。著作权与外观设计专利权两种权利取得机制存在差异，使得两种权利具有同时合法存在的基础，这也是“一体两权”存在的根本原因。即使是实用艺术作品经著作权人申请又被授予了外观设计专利权，也不会因此使作者的著作权丧失。更进一步说，即使两种权利中的一种权利过期、失效或者被宣告无效，另外一种权利仍然存在。外观设计专利权和著作权取得和授予条件不同，一种权利的丧失和另外一种权利的存在与否没有任何关系。
但是需要注意的是，关于《著作权法》第五条的适用问题却存在较大的争议，因此有必要探讨某一符合著作权法意义上的作品与国家知识产权行政部门同时授予专利权或者商标权后的权利竞合问题。
五、著作权之作品与商标权和专利权的竞合
以专利为例，专利制度最大的价值在于通过技术公开换取专利保护，据世界知识产权组织统计，全球90%—95%的智力创造成果基本通过专利文件被公开，世界各国的专利文件形成承载人类智力成果的专利文献被传播。据此专利文献具有传播人类科技信息情报的重要使命，而专利说明书是专利文献中的重要组成部分；专利说明书显然符合著作权法对于作品的定义，存在通过著作权法进行保护的可能。因此，科学地界定专利说明书的著作权问题，对有效平衡权利人利益与社会公共利益具有重要价值。
从国际惯例看，大多数国家从有利于传播技术信息考虑，均不主张已公开的专利说明书仍享有版权，所以国内出版单位和其他使用者，不必担心在使用专利说明书方面发生侵权。11德国法律根据专利说明书所处阶段不同而有所区别，即专利申请文件被专利局公布之前，可以主张专利说明书的著作权法保护；专利局公布之后，专利说明书转化为官方文件，不适用著作权法予以保护。德国《帝国法院刑事判例集》第27卷认为，专利申请文件并不属于不受著作权法保护的范围，但专利局所发布的资料、文件则属于不受著作权保护的范围。《澳大利亚专利法》第226条规定：“对已发布的专利说明书的复制不侵犯版权”，即：“一件已公开供公众查阅的临时或者完整专利说明书的全部或部分的二维形式的复制，不构成对根据1968年版权法存在于任何文学或者艺术作品上的任何版权的侵犯。”美国则规定，专利说明书一旦公布，就属于政府的可供查询的公开记录，任何人均可以自由使用12。英国则在1988年更改《版权法》并规定，任何人都可以为自己使用而复制，或者为传播技术信息而复制。
许多权威学者均有明确的观点和论述。例如，郑成思教授认为：专利说明书一旦公布，即进入公有领域，亦即丧失版权。清华大学教授崔国斌出版的《著作权法原理与案例》第251页记载：专利申请文件一经专利局受理，就从私人文件转变成官方文件，并没有法律上的障碍；其中的道理就像立法过程中专家建议稿变成正式的法律文本之后，就不再享有版权一样。从专利法鼓励信息公开和传播的角度看，上述规则也有利于专利文献的自由传播。从专利申请人的主观动机看，是否给予版权保护的确不会对此类作品的产生有实质性的影响。吴伟光教授从三个方面论述认为：专利文件是国家专利机关向专利申请人颁发的证明其申请获得国家专利的证明文件，本身属于行政性质的文件；如同在立法中，某一法案被通过成为法律，那么该法案的起草人便不应对该法律文本享有著作权；从著作权法的功利主义角度来看，也不应该对专利文件给予保护。13何怀文教授也认为：“专利文件依法由国家知识产权局公告授权后即属于行政性质的文件，不应受到著作权法保护。”14韦之教授认为：实践中有的作品原本是私人性质的，后来转化成了官方文件，则其在前一阶段是受著作权法保护的，这种保护在其转变性质之后即告终止。专利申请文件被公布而成为专利文献就是一个例子。15《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第4款规定，“本同盟各成员国对立法、行政或司法性质的官方文件以及这些文件的正式译本的保护由其国内立法确定。”因此，对于“立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本”是否受著作权法保护是由各国的国内法调整范畴。1992年10月15日，中国成为《伯尔尼公约》成员国。我国《著作权法》的第五条明确规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”。权利要求书、专利说明书及其附图由专利申请人依照法律规定向国家专利行政机关提出申请，并经过国家专利行政机关依职权审查，并由国家专利行政机关的名义以公告的形式予以公布，并由其承担法律责任；概言之，专利申请文件一经国家知识产权局审查、公告，其性质立即发生了变化，转变为专利公告文本，是具有法律效力的行政确权文件，其宏观属性显然是行政性质文件，是标准的行政性质文件。国内在先司法案例也认可了这一点，在李宪奎与杨志银著作权纠纷案件中，广东高院认为：“专利权利要求书及说明书是国家知识产权局授予专利权人专利权保护的内容，是专利文献，属于行政性质的文件。”16在张颖与徐焱侵害著作权纠纷案中，北京市第二中级人民法院认为：“专利说明书一旦被专利行政机关公开，就进入公有领域，成为历史性技术文献，公众享有有一定范围内自由获取、传播专利说明书的权利。”17
然而，笔者并非否定著作权法保护的作品与商标法和专利法保护的客体之间不得享受多重保护，而是需要分清不同阶段。在专利文件或者商标注册信息没有被国家知识产权局公开前，该作品的作者当然享有著作权，受到著作权法保护。只是在该作品被嵌入专利申请文件或者商标注册申请文件被国家知识产权局依职权公开后，才开始启动《著作权法》第五条，便不再受著作权法保护。但是这并不意味着任何复制者必然不构成对作者著作权的侵犯。
根据著作权侵权比对一般遵循的“接触+实质性相似-合法来源”的基本原则，人民法院仍旧应当进行审查并作出判断，即：被控侵权行为人的复制行为是在专利文本公布之前还是之后。如果在作者将作品创作完成后，申请专利并被国家知识产权局依职权公布前，被诉侵权人将该作品未经授权予以复制，那么其仍应当承担著作权法意义上的侵权责任。如果此时，被诉侵权人主张“涉案作品已经被国家知识产权局公布不再受著作权法保护”的抗辩，显然不能得到支持。如此还存在一种情况，即在作者将作品创作完成后，没有任何证据可以证明该作品被公开发表，在其申请专利并被国家知识产权局依职权公布后，被控侵权人查阅该专利文献并予以复制，那么人民法院需要判断，被控侵权人实际使用该作品的时间确实是在国家知识产权局依职权公布后，那么显然被控侵权人的著作权法第五条抗辩应当成立。
专利申请文件被公开成为行政性质的文件后不受著作权法保护并不是绝对的。首先，如果有人将专利文献集结成册，那么在成为汇编作品之后，该作者便享有了该汇编作品的著作权，按照著作权法关于汇编作品的规定予以保护；其次，著作权法第五条所规定的不受著作权法保护并没有限定其权利人可以适用其他法律予以保护，如反不正当竞争法。再次，至于专利/申请权人如何维护自身权利的问题。考虑到专利法已经设定了专利授权确权制度，特别是基于专利法所规定的新颖性、创造性、实用性要求，任何人可以向国家专利行政主管部门提起专利无效宣告请求，那么在权利人认为在后的专利申请人使用其专利说明书文字或者图形内容的情况下，按照专利法的相关规定进行救济即可。
商标注册申请也同样适用上述关于专利的论述。当然，至于著作权人可以以商标注册证载明的信息作为其拥有该作品著作权的权利归属证据的问题，笔者认为，作品经国家知识产权局依法定程序予以公布后，该作者可以提供该专利文献或者商标注册证书作为其权属证明文件，这是著作权法关于作品受保护不以登记为条件的应有之义。当然，这也可以从商标注册权人以及专利权人与作者可以分离来解释。
六、结语
对作品独创性问题进行研究有着正确确定作品的实质条件和准确界定不同种类知识产权保护边界的重要意义；确定作品独创性标准应该遵循实现著作权法的立法目的和实现知识产权法律体系的协调的原则要求；整体上，作品独创性标准在“英美法”和“大陆法”之间存在显著的差异，同时其受到历史传统、公共政策导向、载体、创作意图、观感等因素的影响；在专利法与商标法领域，“新颖性”“创造性”“显著性”的适格性要件与“独创性”有着根本的考量差异，其标准的宽严与各自领域内的规范保护目的和公共政策导向密切相关。（作者 冯刚 北京知识产权法院 审判监督庭庭长）
注释：
1.参见最高人民法院(2013)民申字第1049号民事裁定书。
2.参见国家知识产权局：《专利审查指南》，知识产权出版社2010年版，第二部分第四章3.2.1.1。
3.See Ted Arnold Ltd. V. Silvercraft Co.,259 F. Supp.733(S.D.N.Y. 1966).
4.参见韦北辰：《实用艺术品的保护模式研究》，中国人民大学2016年硕士学位论文。
5.参见郑成思：《知识产权》（第三版），法律出版社2007年版，第46页。
6.参见冉崇高、赵克：《著作权与外观设计专利权的竞合与冲突——以实用艺术作品的保护为视角》，载《人民司法》2011年第21期，第90-96页。
7.参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第279号民事判决书。
8.参见广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第236号民事判决书。
9.钱翠华：《失效的外观设计不再受著作权法保护》，载《人民司法》2009年第14期，第50-52页。
10.凌宗亮：《失效的外观设计仍受著作权法保护》，载《人民司法》2010年第4期，第86-89页。
11.参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第120页。
12.我国专利说明书在公开前享有版权，并不意味着专利局要公开一份专利说明书还需要找版权人去取得许可。在著作权法起草的最后阶段，即1990年4月至5月间，在全国人大法工委召集的、有专利局代表参加的讨论会上，大家已经明确：因为专利法明文规定了我国专利审查制度为专利局主动公开申请案的制度，所以申请人主动呈交申请案的行为即被推定他们已经同意由专利局（不再经其专门许可）自行以法律程序予以公开，即已经授权专利局行使其发表权及其他依法必须的使用。参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第119-120页。
13.参见吴伟光：《著作权法研究》，清华大学出版社2013年版，第90页。
14.何怀文：《中国著作权法》，北京大学出版社2016年版，第53页。
15.参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第34页。
16.“李宪奎与杨志银著作权纠纷案”，广东省高级人民法院（2003）粤高法民终字第62号民事判决书。
17.北京市第二中级人民法院（2010）二中民终字第20978号民事判决书。
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