一、引言
就商标权的原始取得，我国采取注册主义。注册主义具有划定权利边界、公示权利变动、便利交易活动的优势，但相伴而生的恶意注册和商标囤积等问题，则是注册主义的“内生性制度风险”[1]。其不仅违反诚实信用原则，严重扰乱了市场秩序，也侵占了有限的商标资源，增加了管理成本。
为克服注册主义的天然缺陷，我国《商标法》不断增强商标使用的地位，体现出“注册+使用”的法律变革态势。例如，2001年《商标法》第九条和第三十一条对有一定影响的未注册商标给予相应保护；2013年《商标法》第六十四条规定，商标权人三年内未实际使用注册商标的，被控侵权人不承担赔偿责任；2019年《商标法》第四条同样旨在强化商标注册后的使用要求，实现规制恶意注册的关口前移[2]。与修法趋势相一致，学界广泛批评单纯的注册主义，高度重视商标使用。如有学者认为，“那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算作商标，更谈不上商标权。”[3]
强调商标使用无疑与商标的符号学结构与显著性理论相契合，但可能模糊注册与使用在商标权原始取得中的关系。既然实际使用才能产生实质意义上的商标权，如何看待商标注册的法律性质？商标注册将产生何种效力？仅注册而未使用或仅使用而未注册能否产生商标权？本文借鉴民法上“占有-所有”二分的思路，提出占有型商标权与所有型商标权的二元论，认为商标注册可产生占有型商标权，“注册+使用”可产生所有型商标权。
二、商标注册与占有型商标权
（一）商标注册的法律性质
学界对商标注册的法律性质存在不同认识，目前主要形成三种观点：行政许可说、行政确认说和单方法律行为说。根据我国《商标法》，无论商标是否已经使用，其核准注册之后均会产生或增加相应的权利，因而行政许可说更为可取。
1.商标注册申请不是法律行为
法律行为是一种以意思表示为要素、旨在发生私法上效果的法律事实。[4]所谓“以意思表示为要素”，非指凡具意思表示皆为法律行为，而指无意思表示即无法律行为。与法律行为相对应的概念是事实行为，其不以意思表示为要素。所谓“不以意思表示为要素”，是指无论是否包含意思表示，只要事实行为被认定，均根据法律规定产生相应的法效力。因此，一种行为究属法律行为还是事实行为，并不取决于该行为是否包含意思表示，而取决于该行为的法效力依赖于意思表示还是法律规定。
就此而论，商标注册申请属于事实行为。一方面，无论申请人是否具有取得商标权的意思，只要该申请符合商标注册的条件，经由商标局核准注册，申请人即可取得注册商标专用权。此种法效力的产生不依赖于申请人的意思表示，而依赖于法律规定。另一方面，虽然我国不区分负担行为和处分行为，但大陆法系对法律行为的这种分类至少说明，法律行为或者是在特定人之间设定权利义务，或者是处分自身既有的权利，而不可能以原始取得的方式，为自身设定一种可对抗一切人的绝对权。将商标注册申请行为定性为法律行为，与传统民法理论难以自恰，更遑论将其定性为单方法律行为了。
2.商标注册并非行政确认
商标局的核准注册属于行政行为，学界并无争议。分歧在于，核准注册属于行政确认还是行政许可。行政确认说基于自然权利的立场，认为商标只有经实际使用才能产生商标权，注册并不产生权利[5]，其仅是对既有商标权的确认。不过，根据《商标法》规定，商标一旦经过商标局核准注册，注册商标专用权即告产生，权利人即享有对该商标的使用权和禁用权。行政确认说难以解释未经实际使用的注册商标具有排他效力的原因。
3.商标注册属于行政许可
行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。一般认为，行政许可是“一种对一般人设禁而对特定人解禁的行为”[6]，法律的一般禁止是行政许可存在的前提。有学者据此指出，我国《商标法》采取自愿注册原则，经营者使用商标没有为法律所禁止，反而是一种自由，因此商标注册并非行政许可。[7]此种观点对于“禁止”“自由”的理解过于狭隘。知识产权在历史上被认为是垄断和特权[8]，如果将“自由”理解为排除他人擅自使用的自由，将“禁止”理解为对垄断商标的禁止，商标注册就完全符合行政许可的定义。具言之，商标作为公共领域的共有信息，任何人不得垄断，这是“法律上的一般禁止”；商标核准注册后，专用权人以外的任何人不得在相同或类似商品上使用相同或近似标记，这是“对一般人设禁”；专用权人可以在一定范围内享有对商标权的垄断，这是“对特定人的解禁”。
在注册主义模式下，无论商标是否被实际使用，商标注册都授予申请人更多的权利，属于行政许可。某商标即使未经使用而获准注册，也能产生相应的权利，例如推定全国范围内有效、禁止他人擅自使用等。而在“先使用后注册”的情形中，商标注册也能产生更完备的权利，例如未注册驰名商标可以获得反淡化保护、在侵权诉讼中获得损害赔偿请求权、获得刑事救济等。
（二）商标注册的法律效力
商标注册作为一种行政许可，赋予注册者一定的权利。值得探究的是，此种权利是完备的商标财产权，抑或仅为一种“程序性权利”[9]？通过比较商标注册与有体物先占的异同，笔者认为，此种权利类似于因占有而生的利益，可称其为“占有型商标权”。
1.商标注册与先占之比较
先占，是指以所有之意思，先于他人占有无主动产而取得所有权的事实。先占的构成要件有四：（1）须为动产；（2）须为无主动产；（3）须以所有意思而占有；（4）须无法律禁止规定或他人有先占权。[10]上述要件齐备，先占人即取得动产所有权。
知识产权的客体知识产品，因其无形性，而被普遍认为“不发生有形控制的占有”[11]，但并不妨碍法律对其规定拟制的占有。就有体动产，占有者对其占有，一方面在事实上完成了对该物的管领控制，另一方面因其管领控制而天然排除他人占有之可能。而知识产品可以被多人于同一时间同时利用，因此难认其中某人对该知识产品完成了占有。但占有的制度功能在于维持社会秩序、保障交易安全，乃至盗贼对盗赃的占有亦受保护[12]，因而占有并非侧重于对有体物的管领控制，而侧重于排除他人占有。如果法律通过注册登记等公示手段明确商标注册申请人的注册商标专用权，并禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标，那么商标注册产生的效果与占有相当，将商标注册认定为一种法律拟制的占有，亦无不可。
2.商标注册产生占有型商标权
商标是无体物，应考量其与有体物的区别，从而对商标注册作出不同规定。就构成要件而言，通过注册先占商标应当具备以下要件：（1）该商标上不存在其他在先权利；（2）须以所有意思而申请注册；（3）无法律禁止性规定或为他人在先注册。就法律效果而言，商标注册赋予注册者一定的权利，考虑到商标使用在《商标法》上的地位日益增强，不妨将商标注册产生的权利称为“占有型商标权”，而将注册且实际使用产生的权利称为“所有型商标权”。
3.占有型商标权的权利内容
商标注册类似于无主动产的先占，但并非如先占制度一般，使先占者取得该动产所有权。商标注册者只能就核准注册获得法律对其占有商标的认可，从而获得类似于占有的保护。笔者以为，占有型商标权包括以下权利内容：
第一，商标注册者享有类似于物上请求权的“商标权请求权”，包括排除妨害请求权和消除危险请求权。[13]例如，商标注册者可要求行为人停止侵害或要求销毁侵权产品以及用于侵权的物品；可以对在后商标申请提出异议和无效宣告请求；对于他人在先使用且有一定影响的未注册商标，注册者虽无权禁止行为人在原范围内的继续使用，但可要求其附加区别标识。
第二，行为人侵犯商标权且具有过错的，商标注册者享有损害赔偿请求权。就有体物占有而言，赔偿范围包括占有人未能使用占有物而丧失的收益，以及支出费用的损害，即占有人就占有物而支出的必要费用。[14]就占有型商标权，注册者始终能够使用商标，不存在“未能使用占有物而丧失的收益”。因此，赔偿范围应限于注册者为获准注册而支出的必要费用。
第三，注册者经商标局核准注册，可进一步使用商标、获取收益。但在商标未实际使用之前，是否允许注册者实施转让、质押或许可等处分行为，存在不同观点。有学者认为，“虽然注册人的商标尚未实际使用，但是它可能被有的经营者看好，愿意高价钱购买，法律有什么理由不准卖呢？”[15]但是，允许注册者对未使用商标任意处分，可能加剧产生商标恶意注册和商标囤积现象。笔者以为，禁止仅注册而未使用的商标处分行为，适当限制占有型商标权的效力，能够有效规制上述现象。
三、商标使用与所有型商标权
（一）“注册+使用”产生所有型商标权
“商标的生命在于使用”，此语已耳熟能详。众多学者以“财产权劳动学说”论证知识产权的正当性，认为商标权产生于企业在生产经营过程中的商标使用行为。“财产权劳动学说”将财产权的来源诉诸于“劳动”这一人类道德理性的自然法则，而被认为具有“正义的表征”，成为后世论证产权制度的重要依据。[16]但是，将“财产权劳动学说”适用于知识产权存在以下局限：
第一，洛克的“财产权劳动学说”仅适用于有体物，且主要针对不动产土地，而不包括知识产品等无体物。洛克本人甚至否定版权，认为版权自由可以使人们获得更多、更好的书籍。[17
第二，忽视了占有在自然权利理论中的重要性。格老秀斯、洛克等自然法学家所要解决的问题是论证财产权产生的正当性，而该问题的逻辑起点是万物的原始共有。[18]在格老秀斯看来，“占有+契约”产生私有财产权，每个人直接占有土地及自然物，并通过契约相互确认各自财产的归属，财产权就诞生了。[19]而在洛克看来，只要在原始共有物上掺进劳动，共有就变成了私有。[20]由于其论证对象限于有体物，“掺进劳动”之前必然占有该物。因此，单纯的劳动并非财产权的源头，“占有+劳动”才是。[21]可以看出，无论“劳动”多么符合人类的道德理性，如果抛开“占有”这一事实，劳动者便不能取得私有财产权。
那么，企业对商标的实际使用是否能产生与有体物的“占有”相同的效果呢？答案显然是否定的。正如上文所述，“占有并非侧重于对有体物的管领控制，而侧重于排除他人占有”，而对于同一商标可以被多人于同一时间同时使用。因此，“实际使用”并不等同于“占有”。事实上，商标注册明确申请人的注册商标专用权，并禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似标记，才能够产生与“占有”相似的效果。因此，与其说商标的使用产生了实质意义上的商标权，不如说“注册+使用”才是商标权的正当性基础，这也与洛克的“占有+劳动”理论更为契合。本文将“注册+使用”产生的相应权利称为“所有型商标权。”
（二）所有型商标权的权利内容
正如所有权的权能较占有为强，所有型商标权的权利内容比占有型商标权更为完备。具体而言，所有型商标权的权利内容包括：
第一，行为人侵犯所有型商标权的，权利人可以向其主张商标权请求权，在行为人有过错时，可主张损害赔偿请求权，且因商标实际使用而具有价值，赔偿范围在于填平因侵权行为而造成的商誉损失。法院可通过“实际损失”“侵权获利”“许可使用费倍数”等方式确定权利人的损失；均无法确定的，可适用“法定赔偿”。在行为人符合“恶意”的主观要件和“情节严重”的客观要件时，权利人可主张惩罚性赔偿。
第二，注册商标经使用为相关公众所熟知，成为驰名商标的，可获得反淡化的保护。此时，行为人虽然在不相同或不相类似的商品上使用权利人的商标，但只要此种行为可能“弱化”或“丑化”驰名商标权利人的商誉，权利人就可依据《商标法》第十三条第二款，要求他人停止使用。
第三，所有型商标权的权利人不仅可以使用该商标获得收益，在符合《商标法》第四十三条规定时，还可以自由处分商标，将商标转让、质押或许可给他人使用，而不受一般的禁止。因为权利人实际使用了注册商标，该使用行为已证明其并非“商标掮客”，法律也就没有必要限制其处分行为。
（三）未注册商标的法律属性
单纯注册产生占有型商标权，“注册+使用”产生所有型商标权。而未注册商标的法律属性，尚需究明。在我国商标法的语境下，根据知名度，未注册商标可分为：一般的未注册商标、未注册但有一定影响的商标、未注册驰名商标。
一般的未注册商标，商标知名度较弱，在采用注册主义的我国，不能产生绝对权属性的商标权，但可基于诚实信用原则对其进行保护，从而打击商标抢注行为。例如《商标法》第十五条第一款禁止代理人、代表人的商标抢注。
未注册但有一定影响的商标，虽然经实际使用积累了一定的商誉，但尚未达到驰名的程度，依然不能产生商标权。但是，考虑到此种商标的使用者对于企业经营与商誉积累的努力，《商标法》禁止他人以不正当手段抢先注册未注册但有一定影响的商标。他人获得商标注册的，仅能要求其附加适当区别标识，而无权禁止该在先使用人在原范围内继续使用该商标。另外，未注册但有一定影响的商标可受《反不正当竞争法》第六条的保护。
关于未注册驰名商标，我国现行商标法坚持混淆理论，仅赋予未注册驰名商标以“同类保护”，且未注册驰名商标权利人不能获得损害赔偿，只能要求行为人停止侵权。因此，未注册驰名商标目前不能产生“所有型商标权”。不过，该商标虽然尚未注册，但已驰名，因而对于市场内其他经营者能够产生与商标注册相同的公示效果，发生类似于占有的效力，同样符合“注册+使用”的模式，应当能够产生“所有型商标权”。正如有学者指出，无论是已注册驰名商标还是未注册驰名商标，其中的商誉是借助商标的大量使用和宣传而实现的，并不因为商标是否注册而有所不同。[22]因此，未注册驰名商标本质上能够产生“所有型商标权”，其至少应当获得与普通注册商标相同的保护。
四、 结语
在“注册+使用”的法律变革态势下，有必要重新认识注册和使用在商标权原始取得中的关系。商标注册类似于无主动产之先占，可产生占有型商标权；“注册+使用”与洛克的“财产权劳动学说”相契合，可产生比占有型商标权更完备的所有型商标权。关于未注册商标，一般的未注册商标和未注册但有一定影响的商标不产生商标权，诚实信用原则和反不正当竞争法保护之；未注册驰名商标的驰名事实能够产生与占有相同的效果，能够产生“所有型商标权”。
注释
[1] 吴汉东.知识产权的制度风险与法律控制[J].法学研究,2012(4).
[2] 王莲峰.新《商标法》第四条的适用研究[J].政法论丛,2020(1).
[3] 刘春田.商标与商标权辨析[J].知识产权,1998(1).
[4] 王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2009:234-235.
[5] 彭学龙.寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡[J].法学研究,2010(3).
[6] 姜明安.行政许可法条文精释与案例解析[M].北京:人民法院出版社,2003:12.
[7] 冯术杰.论注册商标的权利产生机制[J].知识产权,2013(5).
[8]［澳］彼得·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林,译.北京:商务印书馆,200:221.
[9] 李明德.商标注册在商标保护中的地位与作用[J].知识产权,2014(5).
[10] 王泽鉴.民法物权[M].北京:北京大学出版社,2010:188-190.
[11] 吴汉东.知识产权总论（第4版）[M].北京:中国人民大学出版社,2020:35.
[12] 郑玉波,黄宗乐.民法物权[M].台北:三民书局,2012:487-491.
[13] 李亮,胡丹阳.知识产权损害赔偿研究·商标权卷[M].北京:法律出版社,2022:123-136.
[14] 梁慧星,陈华彬.物权法（第7版）[M].北京:法律出版社,2020:425.
[15] 张玉敏.商标注册与确权程序改革研究：追求效率与公平的统一[M].北京:知识产权出版社,2016:71.
[16] 曹世海.商标注册取得制度研究[D].西南政法大学,2016.
[17] Justin Hughes, Locke’s 1694 Memorandum （and More Incomplete Copyright Historiographies）[J]. Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 2010(3).
[18] 罗宗奎.“知识共有”理论下商标权取得的本质解读[J].知识产权,2013(5).
[19] 林壮青.格老秀斯与洛克的私有财产起源及其限度[J].天水师范学院学报,2010(3).
[20]［英］洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1997:19.
[21] 纪建文.法律中先占原则的适用及限度[J].法学论坛,2016(4).
[22] 王莲峰,曾涛.国际视角下我国未注册驰名商标保护制度的完善[J].知识产权,2021(3). |