一、引言
假冒注册商标罪是知识产权犯罪领域的实践焦点。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定了假冒注册商标罪，根据法条规定，“同一种商品、服务”的认定是对相同商标认定的前提。但“同一种商品”的认定亦是理论和实践尚未厘清的疑难问题。实践中的适用难题主要集中于商品商标。为此，笔者拟结合理论与实践对“同一种商品”的认定问题展开研究，以期为司法实务依法打击假冒注册商标犯罪行为提供参考借鉴。
考察现有规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）对“同一种商品”的认定作出了较为细致的规定，包括两方面内容：一方面是认定对象。在权利人注册商标核定使用的商品与行为人实际生产销售的商品之间展开比较，故而涉及到权利人注册商标核定使用商品与实际使用商品范围不一致的处理。另一方面是认定标准。构成同一种商品的情形有二：一是名称相同，二是名称不同但指同一事物。名称相同的认定倚赖《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》（下称《尼斯协定》）判断；名称不同但指同一事物的判断要求在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，并且相关公众一般认为属于同一事物。对该规定的理解与适用笔者将在下文详述。
二、基准对象定位：限于注册商标的核定使用范围
《意见》将同一种商品的比较对象范围限制在“权利人注册商标核定使用的商品”是法秩序统一原理下的产物。规范意义上的法秩序统一要求各个部门法在内容上应当具有一致性。由于其他部门法与刑法之间是前置法与后置法的特殊关系，理论上存在从属性与独立性的观点分野。在法秩序统一视阈下，鉴于刑法具有不完整性和不周延性，只有在作为前置法的宪法、民法、行政法的配合与协调下，刑法才能发挥作用。[1]因此，刑法与前置法之间具有一定的从属关系。在解释刑法时，应当与前置法在内容上具有一致性。[2]聚焦到“同一种商品”的认定上，作为前置法的《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第五十六条对注册商标专用权作出了规定，即限于“核准注册的商标和核定使用的商品”。同时，第六十四条也对商标注册人所享有的注册商标专用权的民事请求权进行限制，即如果商标注册人连续三年内未实际使用该注册商标，被控侵权人可以据此提出抗辩。以民事商标侵权为鉴，刑法在对同一种商品的认定上，也将比较对象限定在了“注册商标核定使用的商品”，旨在保护商标注册人的商标专用权。此外，如果商标注册人连续三年未在核定使用的商品范围内实际使用该注册商标，则该注册商标也不应受本罪保护，[3]以保持刑法的谦抑性，符合法秩序统一的规范要求。
面对纷繁复杂的司法实践，无法保证所有商标注册人均在核定使用的商品范围内使用其注册商标，故而存在商标注册人的实际使用范围与注册商标的核定使用范围存在不一致的情形。当实际使用范围等于或小于核定使用范围时，商标注册人的商标使用行为合法，以注册商标的核定使用范围作为基准对象并无争议；但如果实际使用范围超出核定使用范围，商标注册人在核定使用范围外的使用固然是违法行为，但不得因此否定商标注册人的商标专用权。此时，如果行为人实际生产销售的是商标注册人核定使用的商品，符合认定标准的，仍然属于同一种商品。例如甲公司的注册商标核定使用于电吹风，甲公司同时生产了不属于核定使用范围的台灯，虽然甲公司生产该商标的台灯是商标的违法使用行为，但电吹风上的商标专用权仍然受法律保护。若乙公司未经许可在电吹风上使用与甲公司注册商标相同的商标并生产销售的，不能因为甲公司存在商标的违法使用行为，就直接出罪。简言之，不论商标注册人的实际使用行为如何，注册商标专用权均受到保护。判断同一种商品的基准对象始终是注册商标核定使用的商品。同时，如果商标注册人连续三年未在核定商品范围内实际使用该注册商标，行为人的使用行为不作入罪处理，但商标权利人可以通过民事侵权救济。
三、认定标准确定：折中说的实践之选
关于“同一种商品”的认定标准，理论上存在客观说、主观说和折中说的观点争鸣。客观说认为，相比于飘渺的主观认识，《尼斯协定》更为客观、科学，可操作性强，将其作为同一种商品的认定标准更为合理；主观说认为，客观标准过于机械，且具有滞后性，无法囊括所有种类的商品，故应当倚赖相关公众的一般认识；折中说旨在克服客观说和主观说的弊端，提出客观标准与主观标准相结合的新思路。依据主次关系的不同，折中说内部又产生观点分化。
法律规定是司法机关处理案件的唯一尺度。如前所述，《意见》采取客观标准与主观标准相结合的观点，固然,折中说成为司法实践选定的标准。然而纵观司法实践，不难发现法院之间适用该标准的逻辑并不相同。例如，在“杨炜烽、杨伟涛假冒注册商标案”[4]中，被告人分别冒充了“VIVO”和“华为”的商标生产销售数据线、充电头、耳机等产品。其中，注册商标权利人维沃移动通信有限公司的第15180323A号商标核定使用产品为第9类，包括电池充电器；华为技术有限公司的第14203957号和第14203958号商标核定使用产品为第9类，包括手机用数据线。针对被告人生产销售数据线行为，法院认为，就“VIVO”商标而言，经法庭查验，缴获的数据线拥有手机充电功能，与电池充电器的功能基本相同，二者属于同一种商品；就“华为”商标而言，经法庭查验，缴获的数据线具备充电机传输数据功能，属于涉案商标核定使用的手机用数据线。显然，不论商品名称是否与《尼斯协定》相同，法院均对其进行了实质的功能性判断。再如，在“潘小勇、浙江山耐斯气动有限公司假冒注册商标罪案”[5]中，注册商标权利人山某气动液压（磐安）有限公司第4137395号注册商标核定使用范围中的商品类别为“气动元件”。被告人在未经注册商标所有人许可的情况下，在本公司生产的电磁阀、气缸等气动元件产品表面及外包装上，使用“山某”中文商标，并对外销售。法院根据奉化气动工业协会的说明、被告单位经销商、同行业其他经营者以及被告人的庭审供述认定查扣产品为气动元件产品，二者系同一种商品。法院认为，对“同一种商品”的认定应当以相关公众的认知为准，《尼斯协定》及《类似商品和服务区分表》（下称《区分表》）仅作为裁判的参考。
笔者认为，上述裁判观点没有正确理解并适用《意见》所提出的认定标准，亦没有厘清“名称相同”和“名称不同但指同一事物”的逻辑顺位。《意见》所采取的折中说存在一定的适用逻辑，在不同顺位的认定中分别对应相应的标准：第一顺位是根据《尼斯协定》这一纯粹的客观标准来判断名称是否相同，此处的“名称相同”应当作限缩解释，限于形式上文字表述完全相同，不涉及到实质判断。如果据此得出名称相同的结论则属于同一种商品，反之则进入下一顺位的认定。第二顺位是通过客观标准和主观标准相结合方式来判断是否构成同一事物，即客观上判断功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，主观上判断是否符合相关公众的一般认知。如果得出肯定结论，则属于同一种商品。
四、认定路径展开：认定标准适用逻辑之剖论
（一）第一顺位：依照纯粹客观标准判断名称是否相同
名称相同的认定标准简单明确，直接根据《尼斯协定》中规定的商品名称作出判断即可。《尼斯协定》是在总结了许多国家商标注册管理经验基础之上形成并完善的，旨在建立并实施统一的商标注册用商品和服务国际分类体系，极大地便利了商标的申请、注册和管理、保护。现行《尼斯协定》将商品和服务分为45个大类，其中商品为1-34类，服务为35-45类。商标局基于《尼斯协定》的商品和服务项目划分类似群，并结合我国实际，增加我国常用商品和服务的名称，制定形成《区分表》。为克服滞后性弊端，自2013年以来，《尼斯协定》每年修订一次，增加新的商品抑或调整现有商品，以实现商品的内在统一，《区分表》也随之调整。因此，按照《尼斯协定》和《区分表》判断名称相同与否是较为客观、科学的选择。
具体而言，《区分表》内部层级分为类、组、种三级，对商品的分类也呈精细化趋势，每一大类项下根据商品的功能、用途不同细分为不同的组别，在组内又具体划分不同种目的商品。由于类、组、种三级的特点有别，一般认为，在类别和组别所划分的宏观概括商品之间比较是认定“同一类商品”的方式，而在种目所划分的具体商品之间比较是认定“同一种商品”的方式。因此，如果注册商标权利人核定使用的商品与行为人实际生产销售的商品名称属于同一种目，直接认定二者属于同一种商品。[6]这里的“名称”是对文字用语表述的比较，而不涉及文字格式。因此，在“李文彬等假冒注册商标罪案”[7]中，法院在第一顺位的认定中，除比较涉案世博纪念册与正版的世博纪念册的文字用语外，还对排版进行对比，超出了比较范围。“相同”应当限缩解释为完全一致，也就不包括同义词、解释语、上位概念等需要主观判断的内容，只要二者没有达到完全一致的程度便进入第二顺位作实质判断。
需要注意的是，名称的比较应以《区分表》为蓝本。若待比较的两个商品不在《区分表》的范畴内，即使文字表述完全一致也不属于此处的“名称相同”，需要进入第二顺位判断，即判断二者是否属于同一事物。例如，在“谢某某等人假冒注册商标案”[8]中，注册商标权利人多米诺公司持有的“多米诺”商标核准使用的商品之一的英文名称为“inkjet marking apparatus”。在多米诺公司出具的“多米诺”商标国际注册英文证书及其中文翻译件中，英文单词“ink jet marking apparatus”对应的中文商品为“喷码机”。然而喷码机并非《区分表》中所列的商品名称，但不能因此认定二者名称相同，法院最终根据喷码机的功能和用途等不同认定二者属于同一种商品。
（二）第二顺位：通过客观标准与主观标准相兼判断是否属于同一事物
在司法实践中，遇到更多也更为棘手的是名称不同的案件。《意见》指出，如果行为人实际生产销售的产品与权利人注册商标核定使用的商品之间的名称并不相同，但属于同一事物的，也构成同一种商品。“同一事物”不仅要求在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，还要符合相关公众的一般认知。由此可见，《意见》采取双标准，兼具客观标准和主观标准。其中，功能性认定较为客观，公众认知偏重主观。具体阐述如下：
第一，客观标准，被称为功能性认定，即判断功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等要素是否相同或基本相同。其中，功能、用途是必要认定要素，必须同时具备；其他的则属于选择认定要素，不要求同时具备，只要大部分具备足以认定构成同一事物即可。原因在于，很多类似商品的主要原料、消费对象和销售渠道基本相同，但功能和用途却大有差别。即如果认为两个商品属于同一事物，其功能或用途必然相同或基本相同，反之则不属于。[9]对于功能性认定的主体，笔者认为，出于追求结论的客观性考虑，认定主体应当尽量保持中立，可以通过设立或委托不隶属于任何诉讼当事方的机构出具认定报告，内容包括对各要素的调查数据，以及经比较作出的认定结论。该认定报告虽然不是刑事诉讼中的法定证据类型，但可以作为司法人员判断是否构成同一事物的重要参照。第二，主观标准，被称为公众认知，即符合相关公众的一般认知。关于相关公众的范围，笔者认为，应与相同商标认定中“足以对公众产生误导”的范围保持一致，即采用消费者标准，因消费者是商标所标识商品的直接使用者，对该商品的辨别和认知直接影响生产者和经营者的决策。此外，考察域外规定，大多数国家也采取消费者标准，如德国反不正当竞争法司法判例认为，如果消费者发生混淆的比例只有1%，只是代表一种抽象的可能性；但如果该比例达至10%，则被认定存在“误认的危险”。[10]
主客观标准并行不免会产生两种标准如何适用的问题，理论界对此颇具争议，实践中当然也无法回避。笔者认为，可以分情况讨论：对于日常生活中常用、易辨的商品，功能性认定和公众认知得出的结论一般是一致的，此时为节约司法资源，提高司法效率，以相关公众认知为准；但对于日常生活中不常用、易混淆的商品，公众认知可能与功能性认定的结论存在偏差，此时以功能性认定结论为准。
五、结论
基于以上分析，在对“同一种商品”的认定中，结合司法实践，以《区分表》为界点，可以归纳为下列情形：
第一，待比较的两个商品属于《区分表》的同一种目，且名称完全相同，按照第一顺位认定属于同一种商品。
第二，待比较的两个商品属于《区分表》的同一种目，假冒商品与《区分表》所列商品名称不完全相同，但实质内涵对应同一种商品，相关公众一般也认为是同一种商品。常见类型包括：一是由于地方、文化、种族等差异对同一事物形成约定俗成的不同叫法，如元宵和汤圆、番茄和西红柿、土豆和马铃薯。二是全称与简称的区别，但都指向同一事物，如在“齐齐哈尔市宝华农业机械有限公司与李某荣等6人假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪案”[11] 中，法院认为，比较收割平台与本案涉案的玉米割台，虽然名称不完全相同，但依据常识与一般公众认知，割台为收割平台的简称，被告人生产的玉米割台即为玉米收割平台。三是其中一个商品的名称是对另一商品名称作语义解释，如电吹风和插电式风力干发器、充电宝和集储电，升压、充电管理于一体的便携式设备。四是两个商品系种属关系，且假冒商品不属于《区分表》的其他种目。例如在“周刚、黄德安、章道锋等假冒注册商标罪案”[12]中，被告人假冒商品系保温杯，保温杯不是《区分表》所列种目，与第18909768号注册商标核准使用的商品类别“隔热容器”是种属关系，二者属于同一种商品。再如在“陈某某假冒注册商标案”[13]中，第6802264号“TOSHIBA”注册商标核定适用的商品为第9类的磁盘和各种数据处理系统用外围和终端设备等，被告人假冒该商标组装、加工的U盘不是《区分表》所列种目，与核定使用的商品范围系种属关系，属于同一种商品。
第三，待比较的两个商品属于《区分表》的同一组的不同种目或者分属不同组，通过功能性认定得出二者属于同一种商品的结论。对于属于《区分表》同一组但是不同种目的商品，由于分类过于精细，也可能在功能上基本相同，通常二者存在种属关系，如象棋（C280025）和国际象棋（C280026）、饼干（300016）和华夫饼干（300022）。此外，如果两个商品分属不同类别，至多成立同一类商品，如加奶可可饮料（300083）和可可牛奶（以奶为主）（C290070），此时为保持刑法的谦抑性，不成立假冒注册商标罪；但如果两个商品分属不同组别，不能排除功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面基本相同，进而认定为同一种商品的可能性，如人用药（050328）和打虫药（人用）（050154）。
第四，待比较的两个商品不在《区分表》内，通过功能性认定得出二者属于同一种商品的结论。由于《区分表》具有滞后性，而经济发展日新月异，出现不属于《区分表》所列出的商品不足为奇。此时，应当通过判断功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面是否相同或基本相同作出认定。如前述“谢某某等人假冒注册商标案”[14]中，在对不属于《区分表》所列商品的喷码机的认定上，喷码机的功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的，属于第9类；功能、用途等与“塑料导线印字机”“工业打标机”类似的，属于第7类。多米诺公司生产的喷码机的主板分为三层，每层都有一个中央处理器（CPU），此外主板上还有储存、输入输出装置，有外部接口可与其他计算机相连，故多米诺公司生产的喷码机在机器结构和功能上均可以与计算机连用，其属于第9类注册商标的商品。被告人仿制多米诺公司A200型喷码机生产E50型喷码机，仅对墨路系统进行改造。涉案的上述两种型号喷码机不但在外形上与多米诺公司原厂生产的基本一致，最关键的是在功能上也是完全一致的，且均用于工业用途，故属于同一种商品。（孔杏如 李涛）
注释
[1] 陈兴良.民法对刑法的影响与刑法对民法的回应[J].法商研究，2021（2）：27.
[2] 陈兴良.刑法教义学中的体系解释[J].法制与社会发展，2023（3）：48-49.
[3] 郑志.民刑交叉视角下的假冒注册商标罪客观要件研究[J].知识产权，2020（5）：78-79.
[4] 广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终2682号刑事判决书.
[5] 浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07刑终677号刑事判决书.
[6] 孙国祥，魏昌东.经济刑法研究[M].北京：法律出版社，2005：296.
[7] 上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第3276号刑事判决书.
[8] 广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书.
[9] 李振林.假冒注册商标罪之“同一种商品”认定[J].法律适用，2015（7）：68.
[10] 邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001 ：249.转引自涂龙科.假冒注册商标罪的司法疑难与理论解答[J].政治与法律，2014（10）：57-58.
[11] 黑龙江省高级人民法院（2022）黑刑终91号刑事判决书.
[12] 浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782刑初2601号刑事判决书.
[13] 广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知刑终字第56号刑事判决书.
[14] 同[8]. |