假冒注册商标罪“相同商标”认定规则完善研究
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：悠乐
“假冒注册商标罪”位列《刑法》侵犯知识产权犯罪条文之首，案件数量呈高位态势。司法实践中，假冒注册商标罪认定中涉及到“相同商标”的认定、“同一种商品”的认定、商标“使用”的界定等方面疑难问题。虽然2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19 号）（下称《2004 年解释》）和2011 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3 号）（下称《2011 年意见》）对相关认定予以解释，但随着新一轮《商标法》修订工作的开展，2020 年6 月，国家知识产权局出台《商标侵权判断标准》。新形势下，假冒注册商标罪的法律适用迫切需要系统化解释。2020 年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10 号）（下称《2020 年解释》）第一条针对“相同商标”的情形作了最新解释，在《2004 年解释》《2011 年意见》的基础上进行了调整和补充，强调既要严厉打击假冒注册商标行为，又要防止突破“相同商标”的标准，将“近似商标”纳入刑法规制范围[1]。这一调整补充，具有非常积极的意义，但对于假冒注册商标罪的具体适用，仍属于一份未完成的答卷，值得进一步研究。
一假冒注册商标罪认定司法适用困境——以“均瑶味动力”案为例剖析
（一）“均瑶味动力”案“相同商标”的认定标准
“均瑶味动力”案[2] 系湖北省宜昌市人民检察院以宜检公诉刑诉〔2019〕3 号起诉书，指控被告人陈广宇犯假冒注册商标罪。湖北省宜昌市中级人民法院认为，均瑶公司的商标是由“味动力”汉字、“werdery”英文字母、盾形图形组合而成。该商标图形分为上下两部分，上下部分之间呈横向S 状相连；上部分约占三分之一，为飘带状，“werdery”字母位于上部分；下部分约占三分之二，“味动力”汉字位于下部分。法兰得福公司生产的“均瑶味动力”乳酸菌饮品使用了“均瑶味动力”商标。在该商标上方加了一相似飘带（飘带中印有“肠胃新动力”汉字），下方加了盾形图案（图案中印有“发酵型乳酸菌饮品”汉字），上、中、下三部分之间有一定间隙，其组合成的整体形成了商标性使用。该商标虽然与均瑶公司的商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，尚不构成刑法意义上的相同的商标。同理，法兰得福公司使用的涉案商标与均瑶公司的商标亦不构成相同的商标。
在“均瑶味动力”案中，法院判断均瑶公司和法兰得福公司使用的商标是否相同，采用的是基本相同法来进行比较，依据“视觉上”是否具有明显差别认定是否相同，并且注重把握刑民界限，严格区分刑法意义上的相同商标和民事侵权中的近似商标，最后认为二者不构成刑法意义上的相同商标。
（二）“均瑶味动力”案“相同商标”认定反思
在“均瑶味动力”案中，法院对于“相同商标”的认定有三点值得反思：
第一，模糊了“商标”与“装潢”概念。商标与装潢是有严格区别的。“装潢”是商品包装上的装饰，目的在于说明、美化商品，吸引顾客购买[3]。法院在对比均瑶公司和法兰得福公司的商标时，对于“商标”的解释是对围绕两公司商标整体包装装潢的描述。虽然实践中有可能因为装潢具有显著性而成为商标，但是法院对二者的描述明显模糊了二者的界限，扩张使用了“整体比对”的认定方法。
第二，混淆了“商标”与“注册商标”概念。“商标”包括“注册商标”和“未注册商标”。《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪的犯罪对象是“注册商标”，而不包括“未注册商标”。从法院的描述中看，即使均瑶公司和法兰得福公司的装潢图案整体构成“商标性使用”，也仅构成“未注册”的商标性使用。因此，法院对于假冒注册商标罪的认定，已经远远超出了对注册商标本身进行比较。
第三，忽视了注册商标拼接组合使用的问题。“均瑶味动力”案中的涉案商标应当是三件，包括均瑶公司的“均瑶”“味动力”商标与法兰得福公司的“均瑶味动力”商标。法院在比较分析法兰得福公司的“均瑶味动力”商标是否与均瑶公司的商标构成相同时，仅针对均瑶公司的“味动力”商标进行比较，忽视了均瑶公司的“均瑶”商标。法兰得福公司的“均瑶味动力”商标虽与均瑶公司的“味动力”商标不属于刑法意义上的“相同商标”，但是否会与均瑶公司的“均瑶”和“味动力”两个商标的组合构成相同呢？法院并未针对该问题予以说明。
从“均瑶味动力”案来看，在“相同商标”认定过程中，如何确定比对注册商标的对象、范围，选择何种判断方法和标准，是否考虑注册商标的拼接组合乃至拆散使用等问题，均是司法实践中面临的现实困境，亟需更加细致的法律规制统一适用标准。
二未完成的答卷：现有立法“相同商标”认定规则存在问题
（一）保障法和前置法认定规则不一
从我国现有立法来看，民事、行政执法和刑事领域对“相同商标”的含义界定，在认定主体、方法和具体标准上并不完全一致。
在民事领域，2002 年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，将“相同商标”解释为“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。第十条明确了认定相同的原则首先是以相关公众的一般注意力为标准，其次，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。
在行政执法领域，《商标侵权判断标准》第十三条将“与注册商标相同的商标”界定为，“涉嫌侵权的商标与他人注册商标完全相同，以及虽有不同但视觉效果或者声音商标的听觉感知基本无差别、相关公众难以分辨的商标。”第十八条明确了判断的标准和方法，一是以相关公众的一般注意力和认知力为标准，二是采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方法进行认定。另外，第二十二条明确了组合使用注册商标侵权的情形。
在刑事领域，《2004 年解释》第八条将其界定为，“是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，正式确定了采用“完全相同+ 基本相同”的认定标准。
由此观之，从当前立法来看，民事领域、行政执法领域和刑事领域中对于“相同商标”的认定，在界定上不同：民事领域中的定义强调“视觉上基本无差别”；行政执法领域在此基础上拓展到了听觉感知，还强调“相关公众难以分辨”；刑事领域除了“视觉上基本无差别”，还强调“足以对公众产生误导”。三个领域界定的表述虽然较为相似，但细究却有不同，刑事领域更加强调造成的后果。
首先，从定义来看，刑事严于民事和行政执法领域，虽然符合刑法作为保障法的特征，但是却造成了“一词三义”的混乱。
其次，从认定主体来看，民事领域和行政执法领域强调 “相关公众”，刑事领域强调“公众”。“公众”显然与“相关公众”涵盖的主体范围有所差异。
再次，从认定方法看，民事和行政领域均明确了认定方法，包括隔离观察、整体比对和主要部分比对等，而刑事领域没有明确认定方法。
最后，从具体认定标准列举来看，行政执法领域的最新判断标准较为全面地体现了商标法修订的最新成果以及商标侵权的复杂形势。《2020 年解释》虽然根据新形势新情况做了适当调整，但仍不能适应当前形势发展需求。
（二）刑事领域认定规则存在局限
《2020 年解释》针对“相同商标”的具体认定标准，虽在《2004 年解释》《2011 年意见》的基础上进行了完善，但是未能体系化解决当前刑事领域“相同商标”认定的问题。
第一，“相同商标”的含义界定不能适应当前商标保护需要。《2020 年解释》并未针对“相同商标”的含义重新予以界定，《2004 年解释》关于“相同商标”含义的界定仍然有效。该含义界定构成了“相同商标”认定的顶层设计，指导具体商标认定标准。换言之，《2020 年解释》第一条中针对“相同商标”具体罗列的标准，需要在该含义的整体框架之下展开。但是该界定强调“视觉上”基本无差别，主要针对传统的商标形式，而2013 年《商标法》修订，已经将声音作为商标的构成要素纳入《商标法》第八条，强调“视觉上基本无差别”的“相同商标”解释，该标准已经落后于商标前置立法。在该条仍然有效的情况下，无论具体认定标准如何调整，“相同商标”认定均存在体系化的桎梏。
第二，“相同商标”认定方法的缺失。无论是民事领域还是行政执法领域，均对“相同商标”的认定方法予以规定，但是刑事领域并未明确“相同商标”的认定方法，以至于在司法实践中，出现如“均瑶味动力”案将“相同商标”的认定扩大至整个装潢的比对，超出了“注册商标”本身的比对的情况。这实乃认定方法缺失所致。
第三，“相同商标”认定标准涵盖面不足。在图形商标、图形和文字组合商标、声音商标均为《商标法》第八条确定的商标形式的情况下，以及在《商标侵权判断标准》第十四条已经对六类典型商标“相同”认定标准逐一列举的情况下，《2020 年解释》未能针对图形商标、图形和文字组合商标、声音商标的认定单独予以列举，为刑事司法适用留下较大的模糊空间，成为一份未完成的答卷。
三“相同商标”认定规则的完善对策
（一）重新界定“相同商标”的含义
《2020 年解释》完善了“相同商标”具体情形的认定标准，并试图以删除兜底条款中“视觉上”三个字的方式将范围扩大到声音商标。在没有重新对“相同商标”含义作出界定的情况下，《2004 年解释》中对于“相同商标”含义的界定仍然有效。为了适应具体情形认定标准的调整，应该对“相同商标”予以重新界定，如将其界定为“与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标基本无差别、足以对公众造成误导的商标”。
（二）完善“相同商标”具体情形的认定标准
1. 拓展文字商标中文字不同排列方式保护
《2020 年解释》第一条第（一）项关于文字商标排列认定的情形是“改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的”，其中对于“文字”排列，局限于“横竖”排列方式改变。而实践中除了“横竖”排列外，文字排列的方式还有很多，这些方式因不属于本项所称的“横竖排列”范围，不受刑法所保护。由于本项规定并不限于只要改变排列就会认定相同，还有限定语“与注册商标之间基本无差别的”，因此，不必将排列方式限定于横竖向，只要改变排列方式，无论方向如何，达到与注册商标之间基本无差别程度的，则属于“相同的商标”。至于排列方式改变过大，取得了新的显著特征的商标，则可能不属于相同的商标。
2. 增加图形商标和文字图形组合商标相同认定专门条款
《2011 年意见》第六条没有罗列图形商标和文字图形组合商标的具体情形，《2020 年解释》沿续了之前的做法。但现实中图形商标和文字图形组合商标也是常见的商标形式，商标数量巨大，侵权犯罪案件较多。《商标侵权判断标准》第十四条对图形商标和文字图形组合商标相同判断有单独罗列，因此，可以借鉴行政执法领域中对于图形商标和文字图形组合商标的认定规则，在未来的司法解释中，增加有关图形商标和文字图形组合商标相同认定的专门规定。
3. 增加声音商标相同认定专门条款
自“中国国际广播电台广播节目开始曲”成为我国首例声音商标以来，声音商标申请注册量激增，声音商标的保护将是数字时代的一个重要议题。既然声音商标作为一种新类型商标已经被商标法所涵盖，随着数字经济的发展，这类型商标必将扮演越来越重要的角色。司法解释应当将声音商标相同的认定单列一项，这将比包含在兜底条款之中更有针对性和明确性。《商标侵权判断标准》第十四条对声音商标相同判断有单独罗列，因此，可以借鉴其相关表述，在未来的司法解释中通过专项规定予以明确。
注释
[1] 林广海，许常海. 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用[N]. 人民法院报，2020-10-29(005).
[2] 湖北省宜昌市中级人民法院(2019) 鄂05 刑初4 号刑事判决书.
[3] 叶高峰，史卫忠. 略论假冒商标犯罪的几个问题[J]. 法学评论，1995(03):34.