《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》对RCEP 规则的纳入及其影响
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：紫藤
2022年1月1日正式生效的《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，下称RCEP）是由包括中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰和东盟十国共15方成员参与制定的全球最大的自由贸易区域协定。知识产权章是RCEP内容最多、篇幅最长的章节，而其中对商标的保护呈现出“超TRIPS（《与贸易有关的知识产权协定》）”水平。2023年1月，我国正式对公众发布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《商标法修订草案》）涉及了众多商标实体和程序内容的重大调整，其中不少规则反映出我国商标法对RCEP规则的纳入，是我国全面履行国际条约义务，主动对接高标准国际经贸规则，积极参与区域经济一体化竞争与发展新格局的体现。
一、《商标法修订草案》纳入RCEP规则的具体规定
（一）关于商标的构成要素
商标的构成要求是商标保护的起始性问题。受限于传统纸媒传播方式，TRIPS 框架下的商标制度规定了成员方可对商标注册做出视觉可感知性要求 [1]。随着科技的发展和消费市场的多元化，传统商标范围已不足以满足多媒体时代商品和服务提供者，开始运用各种非视觉化元素和创意来区分商品和服务的需求。美国、欧盟、澳大利亚、马来西亚等国家均立法接受气味商标的注册申请。韩国、日本等国虽未明确将气味纳入注册类型，却在商标法立法上采取了开放式态度，保留了在未来保护的可能性。RCEP 在多方谈判和妥协之下，对商标标识的发展也采取了有保留的积极推进态度。其第十九条“商标保留”中规定，每一缔约方应当确保具有区分性、显著性的任何标记或任何表达组合应当能够构成商标，并规定“缔约方不得将标记可被视觉感知作为一项注册条件”。我国《商标法》在第三次修订中加入了声音商标，但对于其他非视觉感知标识，只用一个“等”字来模糊概括。《商标法修订草案》第四条明确规定，“能够用以识别和区分商品或者服务来源的标志，包括……声音或其他要素”可以“依法作为商标申请注册”。“其他要素”这一表述表明，《商标法修订草案》已纳入RECP 的商标非视觉感知要求，为将来包括气味等非视觉感知性商标的依法申请提供法律依据。
RCEP 有关知识产权规定相较之前知识产权规则，一个突出重要的特点是专设了对传统知识的保护，倡导缔约方采取包含知识产权制度在内的“适当措施”对其进行保护 [2]。传统知识通常由于其属于公有领域、不具新颖性、没有成为在先使用或者注册的商标，而无法获得传统知识产权法的保护。但在现实中，如中药经方被抢注成商标等传统知识被不当利用情形时有发生，造成传统知识来源方与传统知识利用者之间的利益不平衡。我国是传统知识资源十分丰富的国家，从国家战略意义出发，积极响应RCEP 传统知识保护倡导性义务，有利于我国的国家利益和国际竞争力。此次《商标法修订草案》在第十五条禁用标志中，新增了一项禁用类型——“（五）同重要传统文化符号名称及标志相同或近似的，但经授权的除外”；在第十四条规定的商标注册条件“不得与他人在先取得的合法权利”后，新增了“或者权益”相冲突。鉴于传统知识中有相当多的传统文化符号和标志，等我国建立相关传统知识权益保障制度后，修订后的商标法可以很好与之契合，成为商标领域尊重在先传统知识、阻止传统知识被不当窃取的法律依据。
（二）关于地理标志与商标的关系
RCEP 对地理标志进行了专节规定，要求缔约方“确保其法律法规中有充分和有效保护地理标志的方式”，但对于地理标志的保护方式没有限制，允许缔约方“通过商标制度或者专门制度或者其他法律途径”获得保护。也就是说，RCEP 对于缔约国地理标志与商标的关系持开放态度，允许缔约国自主选择地理标志与商标平行立法，或者将地理标志作为特殊的商标类型进行保护或是其他。但是无论地理标志与商标两者是何种关系，RCEP 同时仍然在第二十条“证明商标和集体商标的保护”中要求，缔约方应当规定，“作为地理标志的标记能够依照其法律法规在商标制度下得到保护”。对此，我国《商标法修订草案》第六条第二款也予以了纳入，规定“地理标志可以作为证明商标或者集体商标申请注册”。这一授权性规定有利于建立起对地理标志多层次的保护体系。
（三）关于驰名商标保护
RCEP 第二十六条规定了“驰名商标的保护”。其中第三款中明确了“在缔约方领土内或管辖司法辖区内注册”或者“已列入驰名商标目录”或者“已被在先认定为驰名商标”，都不能“作为决定商标是否为驰名商标的条件”。而RCEP 第二十六条第一款规定，“若该商标的使用可能造成与在先驰名商标的混淆”，缔约方就“应当规定适当措施，驳回、注销商标注册申请，以及禁止在相同或类似货物或服务上使用与该驰名商标相同或近似的商标”。所以，RCEP 对驰名商标的保护是不以注册或者在先认定为前提条件的“同类混淆”禁止，并未规定“跨类混淆”禁止。而至于驰名商标如何判定，RCEP 授予缔约方予以确定 [3]。
我国《商标法修订草案》第十条第二至四款新增了商标驰名保护中需要遵循的原则，对确认驰名情况应当考虑的因素进行了列举，履行了RCEP 驰名商标国内法进行确定的义务。并且还在第十八条驰名商标保护上，直接使用RECP 的相关表述，强调了在相同或类似商品上“使用”……容易造成混淆的，“禁止使用并不予注册”。此外，RECP 第二十六条注释指出，缔约方可以将 “对驰名商标的复制、摹仿或者翻译”视为“与驰名商标相同或近似”。这点同样被《商标法修订草案》第十八条第三款纳入，作为新增的一类禁止使用并不予注册的商标类型。
另外，我国《商标法修订草案》对于驰名商标还给予了跨类反淡化保护。这点超越了RCEP 对驰名商标保护的直接规定，但仍然符合RCEP 第十一章知识产权第四条中“促进竞争的需要”的原则。
（四）关于恶意商标阻遏
RCEP 专门规定了“第二十七条恶意商标”，要求缔约方“驳回申请或注销根据其法律法规属于恶意的商标申请或商标注册”。《商标法修订草案》对此予以纳入，新增第三十五条驳回申请，对于“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者经审查发现已受理的商标注册申请不符合受理条件的，由国务院知识产权行政部门驳回申请，不予公告”。
在恶意商标的判定上，RCEP 在第二十条注释中并没有直接给出判定标准，而是建议缔约方“可以考虑该商标是否与他人的驰名商标相同或相似”。而根据RCEP 第二十六条关于驰名商标的注释，“驰名商标指的是首次提及的商标申请、注册或使用之前经一缔约方确定已经驰名的商标”，也并没有给出驰名商标的定义。不过结合RCEP 承接的《保护工业产权巴黎公约》第六条( 之二) 以及TRIPS 协议看 [4]，它们对驰名商标的规定目的是为了阻止在先使用但未注册的商标被他人抢先注册为商标的情形，并没有相当高程度的知名度要求。驰名商标总体而言是在个案中认定的相对知名，其知名度仅在注册商标和在先使用商标之间作比较，作为阻击在后注册人享有商标权的一种手段。我国商标法由于历史传统，对驰名商标的驰名程度仍然保留相对高知名度的要求。但本次修订草案在新增的第二十二条中，却专门增加了对于恶意商标注册审查判定，同时将对驰名商标保护、利害关系人抢注、保护在先权利等都视为阻止商标恶意注册申请的事由。因此，在恶意商标阻遏方面，我国《商标法修订草案》已全部纳入了RCEP 的规定，并且根据我国的实际情况进行了细化。
（五）关于商标专用权侵权
RCEP 在商标权的授予上，规定注册商标权所有人享有商标专用权，具有在同类商品上阻止具有混淆可能性的相同或近似标记；同类货物或服务上使用相同标记的，“应推定存在混淆可能”。 [5] 因此，根据RCEP 规定，当存在“双相同”的情形时，只是可以初步认定存在混淆的商标侵权可能性；若被控侵权人能举证证明不存在混淆，则可以推翻侵权认定。但根据我国现行《商标法》第五十七条、《商标法修订草案》第七十二条，我国对于商标出现“双相同”的情形，是直接认定这种使用属于侵犯注册商标专用权的行为；在此基础上，再排除一些商标专用权人无权禁止他人使用的情形。可见，我国商标法对于商标专用权侵权保护的整体强度是高于RCEP的。不过，此轮修法也让我们注意到了商标实践中出现的大量善意使用、描述性使用、指示性使用等方面纠纷，如支付宝姓名权案、青花椒商标案、潼关肉夹馍案、九牧厨卫案等等。因此，在《商标法修订草案》新增的“第七章商标的使用与管理”中，第六十二条增加了一类注册商标专用权人无权禁止他人使用的情形，包括善意使用自己姓名名称地址、描述性商标以及指示性商标等符合商业惯例的行为。这既保持了我国商标专用权高水平的保护标准，又使得实践中合理使用商标的行为获得了法律支持。
（六）关于商标电子化建设
为了促进贸易和投资的便利化、透明化，降低交易成本，RCEP 也致力于为缔约方提供一个“良好治理及可预期、透明和稳定的商业环境” [6]。因此，在商标的程序制度方面，第二十一条第一款对电子文书作出了倡议性规定；第二十二条第二款对商标的电子申请和电子数据库作出了约束性规定。该款要求缔约方“应当提供（一）商标电子申请的处理、注册及维持制度；以及（二）可以公开访问的商标申请和注册的在线电子数据库”。也就是说，RCEP引入了一套“电子商标系统”要求，用于商标的电子申请和维护。我国《商标法修订草案》通过新增的第九十五条“加强智能化建设、商标信息共享”，良好地回应了RCEP 的要求。其不但对电子申请过程和电子档案作出了规定，而且还扩大到了电子证据等的使用，为进一步提升商标注册服务和管理水平提供了有力的制度保障。
二、《商标法修订案》纳入RCEP 规则的影响
（一）尊重商标选择多元化，有利于商业创新
《商标法修订案》顺应RCEP 要求，在区分原则的基础上，对商标构成要素的适当拓展规定，体现了商标法从管理法走向权利法的立法定位转变，反映出尊重和保护私权的理念与维护社会经济秩序的平衡，尊重了经营者商标选择的多元性和必要的商业表达自由，为未来新技术、新商业模式可能出现的新要素可注册性预留了足够的空间。不过在实践操作上，虽然气味等非传统商标要素已在商标法上具有申请注册商标的可行性，其显著性判定仍有待修法随之修改的《商标法实施条例》或者《商标审理审查指南》以及司法判例等进一步予以明确。从世界范围来看，目前其他已明确设有气味商标的国家和地区获准注册的气味商标数量仍非常有限，并主要存在于欧美等发达国家。这也有待科技发展更进一步提升此类商标的人类非视觉感知和识别度。
（二）保护传统元素，促进利益平衡
《商标法修订草案》对“重要传统文化符号名称及标志”设置了禁用性规定，有利于维护传统知识持有人和利用人之间的利益平衡，防止传统知识被不当抢注成商标。虽然我国在传统知识的立法上仍不明确 [7]，但这一禁用性规定仍值得企业关注。由于我国传统文化符号通常具有美好的含义，企业将其使用，作为企业发展的文化或者表达美好愿景时，将面临制度合规性问题。因此，传统文化符号范围如何、如何界定，将是未来商标审查实践中需要着重考虑的要素。
（三）完善商标相关制度门类，建立多层次保护
在地理标志与商标的关系上，不管地理标志将采取专门立法保护，还是采用商标法保护，作为两种同时出现在商品上的商业标志，地理标志与商标必然产生联系。在我国有关实践中，出现了所谓地理标志商标的民间称呼，这使得权利范围含混不清。《商标法修订草案》依据RCEP 要求，规定了地理标志可作为集体商标或者证明商标进行保护。这种表述厘清了地理标志在商标法中的地位。在商标法中，地理标志就是一种集体商标或者证明商标，分别按其相应的商标专用权进行保护。而地理标志如果需要发展出其他控制权能，则需要单独进行立法规范。这一规定有利于我国《地理标志产品保护规定》等地理标志相关法律法规的完善，甚至为地理标志单独立法保护做出法律协调性铺垫。
（四）树立商业诚信，打造社会公平正义和公平竞争的市场秩序
《商标法修订草案》在驰名商标的保护、恶意商标的阻遏以及商标专用权侵权的规范上，全部纳入RCEP 相关要求，并且根据我国实践情况作了更具有指导性的细化规定。这些规定一方面更加突出了商标使用的概念，维护了商标与特定商品和服务提供者之间真实的联系；另一方面又将现实中可能存在的商标的合理使用情形排除出去，避免了商标专用权人对商标权的滥用，有力地维护了社会公平。
（五）推动制度科技化发展，提升社会经济效率
《商标法修订草案》根据RCEP 要求提供电子申请系统和商标电子数据库，将极大便利公众申请商标和查询商标，使得商标注册和查询更加透明、快捷。而扩大后的电子商标数据库，一方面，方便申请商标和查询商标；另一方面，也意味着商标审核的通过难度可能有所提高。这既要求企业提前做好商标布局规划，也对商标服务机构的服务水平提出了更高的要求。
三、结语
综上所述，我国此次《商标法修订草案》内容已经全面完成对RCEP 知识产权部分的履约义务。这是我们建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的国内法治与涉外法治协调体系的重要组成部分，将为我国企业更好地融入RCEP 自贸区发展，打造高价值品牌，公平参与国际竞争，提供有力引导和支持。（彭心倩）
注释
[1]《 与贸易有关的知识产权协定》第 2 节第 15 条 .
[2]《 区域全面经济伙伴关系协定》第十一章第五十三条 .
[3]《 区域全面经济伙伴关系协定》第十一章第二十六条第一款注释20.
[4] 根据《区域全面经济伙伴关系协定》第三条“与其他协定的关系”规定，“关于知识产权，如本章的某一规定与《与贸易有关的知识产权协定》的某一规定不一致时，在此类不一致的范围内应当以后者为准”，《区域全面经济伙伴关系协定》有关知识产权的规则应当视为是 《与贸易有关的知识产权协定》协议的传承和发展，而不是与之矛盾或冲突的.
[5]《 区域全面经济伙伴关系协定》第十一章第二十三条 .
[6]《 区域全面经济伙伴关系协定》序言 .
[7] 目前学界对传统知识保护提出了“传统知识权”的表达，主要倡导建立传统知识权益，通过建立对传统知识利用的知情同意和惠益分享制度来保护传统知识社群的传统知识权益.
作者系广州大学法学院副教授，广州大学立法研究中心研究员
（本文源自《2023粤港澳青年商标品牌交流学术汇编》）