商标先用权“原使用范围”判定中比例原则的适用
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：悠乐
一、引言
商标先用权制度是在不动摇商标注册取得制度的前提下，于有限范围内对在先使用人的权利进行保护。然而，该制度立法上的模糊性和既存的理论争议，导致其在司法适用中暴露出众多问题，其中包括对“原使用范围”的判定。对此，学界和实务界大多从立法目的出发进行分析，但由于不同主体对立法目的的不同解读及考虑因素存在的差异，目前并未达成一致。而比例原则虽为行政法的基本原则，但其中所蕴含的合目的性、适当性、损害最小的要求及在正当性考察中的严谨态度恰恰是解决上述问题所必需。因此，对于原使用范围的判定，应当在坚持利益平衡原则的基础上，通过对既有观点的总结，尝试通过比例原则的引入寻找突破口，以实现对“原使用范围”判定困境的破解。
二、“原使用范围”判定之困
（一）理论之困
目前，理论界对于“原使用范围”的定性仍有较大争议，通过对学者的见解以及司法实践中的做法进行总结，可以将其简单概括为“限制要件说”和“构成要件说”两种学说。
1. 限制要件说
该学说认为原使用范围应是商标先用权条款的限制要件，即在考虑商标先用权是否成立之时，不将其视为必要的成立要件，而是作为对先使用人继续使用的限制。有学者提出原使用范围是“在他人商标注册后，在先使用人只能于原有范围内继续使用该商标，是对商标先用权人适用范围的限制。”[1]在“职来职往”一案中，[2]山东省高级人民法院在裁判理由中也仅将使用时间和有一定影响力作为在先使用的判断标准，并将原使用范围认定视为继续使用的限制。
该学说获得支持原因主要有以下两点：一方面，符合商标先用权条款的表述逻辑，即只有在商标先用权成立后，商标权人才无权禁止在先使用人在原使用范围继续使用此商标另一方面，未将原使用范围设定为构成要件不仅避免了法院对在先使用人权利的限缩，也实现了对在先使用人滥用行为的规制。
但是，其不足点在于侧重保护在先使用人，易对注册商标权人不利，即原使用范围作为限制要件会降低在先使用人获得权利的要求，同时也难以规制纠纷发生前在先使用人的恶意行为。
2. 构成要件说
该学说强调的是将原使用范围作为判定商标先用权成立与否的构成要件，而非限制要件。该学说获得理论和实务界多数人认可。国家知识产权局明确提出，原使用范围是在先使用人获得商标先用权的要件之一。我国台湾地区有关规定中明确将“须以原使用商品为限”作为构成构成要件。[4]实践中，“启航考研”商标权纠纷一案，北京知识产权法院也将原有范围视为先用抗辩的构成要件。[5]
该学说的合理性在于将原使用范围视为构成要件的做法，不仅对在先使用人进行限制，也不排斥符合条件之人获得商标先用权，更对商标权人经合法且善意的申请取得的商标专用权予以尊重，实现了利益平衡的同时也维护了商标注册制度。
但是，构成要件说也意味着其侧重对注册商标权人的保护，即在先使用人在主张该权利时，原使用范围的时间节点也应与商标先用权其他构成要件的时间节点一致，即申请注册日[6]。而这会导致善意在先使用人在申请后核准注册前这段时间内所营造的市场难以获得保护，有损在先使用人的利益。
（二）实践之困
1.“原使用范围”的范围认定存在分歧
根据商标先用权条款的要求，在先使用人只能在原使用范围内继续使用，原使用范围的认定决定着在先使用人在多大程度上获得保护。然而，对该范围的认定却有不同的理解，有的学者认为，原使用范围应限于原使用商标商品或服务种类；[7]也有学者认为，除了限于商品或服务种类外，还不得超出原有地域范围；还有学者提出，应当借鉴专利法先用权限制的相关规定，[9]该范围不应超出原使用商标原有商品或服务的规模。当然，对这些观点也有反对意见，如将原使用范围限于商品或服务种类会导致保护范围过宽，有违商标先用权“限制事由”内在防御性质。[10]概言之，虽然存有争议，但学者大多从商品或者服务种类、地域范围、规模大小等角度进行单独或综合考量。
在这些观点指引下的法院对于范围进行不同的认定，甚至于有的法院为避免说理概括以“原使用范围”一带而过。无论是已有的不同理解还是逃避说理的做法，都会导致商标在先使用人和商标权人在后续商标使用中权利边界的模糊，进而产生更大的纠纷。
2.“原使用范围”时间节点界定存在争议
对“原使用范围”时间节点的判定，几乎各级法院都未从正面进行阐述，但从已有案例的裁判理由中却可推断法院的不同态度。通过梳理可见，在实践中围绕原使用范围的判定最为主要的时间节点争议是注册商标申请日、商标核准注册日。但是针对此二时间点的选择，有学者认为，申请日、注册日/公告日离起诉日往往很远，以其中任何一个为时间点均不合理。[11]也有学者提出，界定原使用范围的时间点，应以在后注册商标权利人提出争议之日为标准，[12]但该观点未被广泛接受。
之所以对原使用范围时间节点产生如此大的争议，是因为不同的时间点对注册商标权人和在先使用人所得利益的保护不同。从商标权人的角度来说，以注册商标申请日作为节点，对其保护的时间最久；而对于在先使用人，时间节点在其经营范围达到最大时更好，一般为商标核准注册日。因此，各方为谋取更大的利益必然会对时间节点的选择产生争议，引起司法实践中认定的混乱。
三、“原使用范围”的判定引入比例原则的合理性
比例原则并非知识产权领域的指导原则，但这不意味着比例原则无法适用于商标法领域。事实上，讨论比例原则在传统私法领域适用的跨领域研究并不少见，[13]其适用于原使用范围的判定并无不可。
(一) 比例原则与利益衡量原则互补
作为商标先用权核心构成要素之一的原使用范围的判定必然需要进行利益衡量。利益衡量原则在日本作为一种民法解释方法论被广泛宣传，其不仅强调在法律解释中需要进行或者重视利益衡量，更强调私法解释应取决于利益衡量的思考方法。[14]该利益衡量理论随后也被世界各国广为接受。但是利益衡量理论在消除利益冲突中统称以理论指导形式存在，易导致在实践中被束之高阁，无法充分发挥效用。而比例原则却是对利益衡量理论进一步的发展细化，其要求层层递进，将抽象的法律行为从易至难，从事实判断到价值判断的进行划分，进而实现利益衡量理论的落地。[15]从这个角度讲，比例原则是利益衡量原则的必要实施工具，它可以有效地将利益衡量原则贯彻于商标法领域，贯彻于知识产权各个管理部门的法律活动中，用事实判断和价值判断实现对利益衡量原则空缺的填补，进而实现规定的内容合理性和结果有效性。
具体来说，原使用范围的判定中蕴含的利益衡量思想，即商标先用权是在先使用人获得一种侵权损害赔偿豁免权，以实现在先使用人和商标注册的利益平衡，但是这种平衡会因为先用权的范围超出原使用范围而损害商标权人的利益，进而导致利益平衡无法实现。[16]利益衡量思想体现于该规定中，但由于过于模糊缺乏细化而无法落地。此时，通过比例原则的合目的性、适当性和损害最小三方面，结合商标先用权的价值、目的等因素，对原使用范围进行分析并指导其判定，使商标先用权条款的效用得以发挥，实现比例原则和利益衡量原则的互补。
（二）比例原则有助于评价和完善现有规定
对于任何规定，尽善尽美是目标，但有所缺漏却是常态，所以对立法条文的优劣得失进行评价修正是研究的必然选择。比例原则能够对彼此存在冲突的原则进行权衡，进而确定原则的合理性程度的基本功能，[17]必然能够在商标先用权所要求的维护商标注册制度和保护在先使用人要求的权衡评价中发挥出独特作用。“原使用范围”是一种对在先使用人的限制，是一种“权利限制的限制”。该要件如此设置于规定之中，也应当从比例原则的视角进行分析。
“原使用范围”的存在，避免了“一刀切”式的禁止在先使用人对商标的使用或者对注册商标权人进行全盘保护，实现了在不危及商标注册制度前提下，对在先使用人所付出成本和应得利益的尊重，秉持先用权制度的核心追求，体现了“合目的性”；避免“一刀切”所蕴含的“禁止过度”思想，也表现出立法机关在实现目的之时对限制程度的把控，采用了一种更为和缓且适度的方式，这契合“适当性”要求。然而，单一的“原使用范围”要件无法满足“损害最小”需求，因为损害最小是对在先使用人和商标权人双方权益的损害最小，而实践中对原使用范围的不同理解却存在一方或双方利益损害过大的可能性。因此，基于上述评价，在对原使用范围的完善或细化过程中除了需要合目的性、适当性，更应当对损害最小方面暴露的问题进行根治。
四、比例原则下“原使用范围”判定困境的破解
原使用范围犹如商标先用权条款的基因，该领域内众多法律争议源于对其的不同认知。对此，我们需要适用比例原则，对原使用范围判定中存在的理论和实践的不同观点进行厘清。
（一）理论困境的破解
原使用范围的定性以限制要件说更为适宜。“限制要件说”和“构成要件说”表现了对不同主体保护的侧重。从商标先用权制度整体来看其意义在于对在先使用人因对在先商标的持续使用而获得的商誉进行保护。[18]同时，该制度的设立也是为了克服登记注册制度的不足所做的一种补救措施。正因如此，该条规定更加侧重于对在先使用人的保护，采用限制要件说更满足“合目的性”要求。
商标法的目的在于保护可识别商品或服务来源的商标，商标注册则给该目的加了一层保险。在先使用人在特定范围内于相同或者类似的商品上使用商标并产生一定影响，此商标在该区域内已经实现了商标法的目的，在不违反商标法禁止要件的情况下，将原使用范围视为限制要件并无不可。因为“适当性”要求的是面对多种选择时所选方式应当对结果有利且必要。
此外，限制要件说要求法院不得将原使用范围作为构成要件进行判断，一是降低了在先使用人于获得商标先用权过程中所耗费的成本；二是减少了法院认定过程中的工作量；三是避免了权利人因原使用范围作为构成要件进行认定存在的争议出现难以举证的情况。基于此，该学说较之构成要件说更满足比例原则“损害最小”的要求。
（二）实践困境的破解
第一，对于原使用范围的认定应当限制商品或服务的类别，也需要对地域范围进行约束，但不应限制商品或服务的规模。之所以对规模不加以限制，而对其他因素进行约束，主要有几重考虑：
首先，从合目的性角度来说，除了需要考虑商标先用权制度的目的，还应当结合商标法整体规定的目的。从规定来看，地域的限制是应有之义。在商标注册制度中，要求在对商标注册时填报商品类别并在后续保护中受此限制，[19]其目的是避免对商标权人无限制的保护。而商标先用权制度实际上是对在先使用人使用未注册商标的合法化，也应受此限制不可无限扩张。继续使用的商品范围，不应扩充于类似商品范围之上，形成对注册商标制度的冲击。[20]因而，限制商品或服务的类别也是必然的。但是，对规模进行限制并不合适。在有其他因素限制的前提下，再进行限制，会使在先使用人的发展空间被极大压缩，既不符合商标先用权保护未注册商标先用权人利益的目的，也不利于商标法促进社会主义市场经济的发展目的的实现。
其次，从适当性的角度来说，对规定如此理解并用于实践不会影响在特定领域范围内对商品或服务来源的识别，因为除了原使用范围外，还有“有一定影响”和“附加适当区别标识”的存在[21]。此外，扩大生产规模是市场经济发展的必然规律，限制在先使用人发展规模是对商业发展规律的违背，使商业信誉无法进行积累，进而导致与注册商标权人之间的利益失衡，这显然不适当。
再次，此理解也足以将各方利益的损失降至最低。并不会存在因未对规模进行限制导致商标权人市场被破坏进而产生利益损害的结果，因为商标权人可要求在先使用人附加适当区别标志进行避免。
第二，原使用范围的时间节点应以商标核准注册日为准。实际上，原使用范围之所以重视时间节点的确定，是因为其实质是对利益平衡点的选择，不同时间节点的选择对利益的影响巨大。但无论是注册商标申请日还是商标核准注册日，都各有利弊。[22]相较之下，以核准注册日作为节点更加合理。
商标先用权制度的目的除了需要对在先使用人进行保护，也需要实现在先使用人和注册商标权人之间利益的平衡。那么，该条款的适用必然要求一方当事人为注册商标权人。商标申请人提起商标注册申请并不必然成为注册商标权人，其商标还需经过异议审查和初步审定公告期满两个过程后才可以成为注册商标，在这过程中出现任何差错都使目标主体无法形成。因此，从合目的性和适当性角度来看，商标核准注册日更加符合要求，而以商标申请日为节点却存在瑕疵。
此外，采用商标申请日会使那些在商标注册申请后核准注册前这段时间内，在先使用人因经营扩大地域所得商誉无法保护。一方面，若商标申请人尚未获得商标专用权就剥夺在先使用人在此期间的合法取得，并不合理；另一方面，即使在先使用人适用《商标法》第三十二条规定维护权利，在维权过程中对“不正当手段抢注”“有一定影响”要件的判断也需耗费相当大的成本，不符合比例原则“损害最小”的要求。从这个角度，采取商标申请日为节点并不合适。（谢杰）
注释
[1]王莲峰.商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款[J].法治研究，2014（3）：13.
[2]山东省高级人民法院（2020）鲁民终2362号民事判决书.
[3]2021年5月21日《国家知识产权局关于<商标法>第五十九条第三款法律适用问题的批复》.在该《批复》中，国家知识产权局认为在先使用人须同时满足以下五个要件，其中第四个要件为不得超出原经营商品或服务、原经营区域等原使用范围.
[4]曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2003：78.
[5]北京知识产权法院(2015)京知民终字第588号民事判决书.
[6]在实践中，法院对“一定影响”的时间节点选择多为商标申请日.
[7]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2021：571-572.
[8]冯晓青.知识产权法利益平衡论[M].北京：中国政法大学出版社，2006：209.
[9]前引1，14；《最高人民法院关于审理侵权专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条规定.
[10]杜颖.在先使用的未注册商标保护论纲——兼评商标法第三次修订[J].法学家，2009（3）：132-133.
[11]芮松艳，陈锦川.《商标法》第59条第3款的理解与适用——以启航案为视角[J].知识产权，2016（6）：29-30.
[12]黄璞琳.商标侵权案件中在先使用抗辩的构成要件[J].中华商标，2014（11）：55.
[13]纪海龙.比例原则在私法中的普适性及其例证[J].政法论丛，2016（3）：95.
[14]梁慧星.民法解释学[M].北京：法律出版社，2015：316.
[15]毕文轩.比例原则在知识产权法中的适用[J].理论探索，2018（6）：119.
[16]曹新明.商标先用权研究——兼论我国《商标法》第三修正案[J].法治研究，2014（9）：23.
[17]徐聪颖.论比例原则在知识产权损害赔偿中的适用[J].现代法学，2022（3）：179-184.
[18]王莲峰.论对善意在先使用商标的保护——以“杜家鸡”商标侵权案为视角[J].法学，2011（12）：134.
[19]在《商标法》第二十二条的规定中，明确要求“商标注册申请人应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请.”
[20]佟姝.商标先用权抗辩制度若干问题研究——以最高人民法院公布的部分典型案例为研究范本[J].法律适用，2016（9）：67.
[21]汪泽.商标法修改对“使用”的倡导与保护[N].中国知识产权报，2013-10-25：06.
[22]李扬.商标法中在先权利的知识产权法解释[J].法律科学（西北政法学院学报），2009（5）：48.