本着强化商标使用义务，引导商标注册回归制度本源的目标，《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）第六十一条新增说明商标使用情况制度，增加商标注册人主动说明商标使用情况的义务，规定国务院知识产权行政部门对商标使用说明进行抽查执法，如商标注册人不履行说明义务，会引起注销注册商标的后果 ；如果商标注册人不真实履行说明义务，则导致撤销注册商标后果。
美国的商标注册后审计制度 (Post Registration Audit Program) 于 2017 年开始实施，由美国专利商标局（USPTO）对商标注册进行随机抽查，同样要求商标权利人对商标使用情况进行说明。如果商标权利人无法提供合适的使用证明，则取消商标权利人的全部商标注册。探究美国商标注册后审计制度，对我国商标使用情况说明制度的具体构建有借鉴意义。
一、美国商标注册后审计制度的提出背景与发展历程
美国的商标注册是以使用为基础的注册。美国商标注册后审计制度的提出与清理非商业使用商标、强化商标商业使用有关。长期以来，美国专利商标局一直关注商标注册的“枯木”(deadwood) 问题，[1] 即注册商标未被使用或未被用于注册时所申请的商品、服务类别中。美国专利商标局认为，注册商标存续中这种不准确或不适当的使用权利要求（use claims）会危及商标注册的有效性，可能对今后的商标注册申请造成不必要的阻碍，并降低商标注册在向企业和公众提供商标权的效用。
2012年，注册后审计计划作为一项试点项目推出。为了评估商标注册续展申报的准确性，美国专利商标局随机抽取了500件注册商标，要求商标权人提供额外的使用证明。调查结果显示，其中51%的注册商标与其先前申报的使用范围不符。35%的注册商标删除了某些商品和服务类别，16%的商标注册人因没有对审查意见书作出回应而导致注册商标被撤销。[2]
根据这一试点结果，美国专利商标局在 2014年12月召开公共会议，征求各方书面意见。获得公众支持后，美国专利商标局将注册后审计计划作为永久性的项目展开。2017年3月21日，美国注册后审计项目生效。
二、美国商标注册后审计制度的运行过程与实施效果
（一）美国商标注册后审计制度的运行
1. 审查对象
美国商标注册后审计制度所针对的审查对象并非所有的注册商标，审查对象需要符合以下要求：首先是要求注册商标已经完成了注册后使用声明的提交（根据《美国商标法》第8 条或第71 条进行了宣誓）；其次是对一个类别中有四种及以上商品或服务的注册商标，或者是指定了两个以上类别，且分别指定了两项以上商品或服务的商标注册进行审查。[3] 同一类别下多个商品或服务的注册商标与跨类别的商标注册容易存在在某个类别上不使用的“枯木”问题。对此种注册商标进行审查能提高随机抽查的效率，有效整合注册商标。
2. 被认可的使用证明
在具体的审查过程中，审查员首先对被抽中的注册商标商标权人发出审查通知，要求每个审核类别提交两项商品或服务的使用证明。使用证明是“清楚表明商标权利人如何在商业中将商标用于注册的商品或服务上的相关证据”。[4] 具体而言，商品上的商标使用证明包括：显示商品标签上商标的照片、有商标和实际商品通用名称的吊牌或标签、带有URL（Uniform Resource Locator 中文意思为“统一资源定位符”） 和访问或打印日期的网页截图；商品透过包装可见且具有商标的照片等。而服务上的商标使用证明包括在服务广告中使用商标的宣传册或传单副本、零售店或餐馆招牌上的商标照片、服务车辆上的商标照片、在实际销售或服务广告中使用商标的带有 URL 和访问或打印日期的网页截图等。美国商标注册后审计制度的使用证明多体现为在商业活动中对商标的使用，带有商标的标签、宣传手册等都可以认证，认定标准较为宽松，与我国“撤三”制度中的商标使用证据的认定存在差异。
3. 具体审查程序
在审查员对被选中的注册商标发出第一次审查通知时，商标权人应使用美国专利商标局“商标电子申请系统”，对第一次审查通知作出答复。商标权人要提供商标使用证明，并附上图像文件，并在表格中作出陈述信息属实的声明。[5]
答复审查通知的最后期限是审查通知发出之日起六个月后或者法定申请期（即提交注册后使用声明的期限）结束时，以最晚期限为准。如果商标权人在答复中提交了符合要求的使用证明，会收到接受通知。值得注意的是，审查人并不是美国专利商标局注册部门的工作人员。这降低了审查时徇私舞弊的风险。
如果商标权利人没有提交指定商品或服务的实际使用证据，美国专利商标局会发出第二次审查通知。这次通知不会要求商标注册人提供第一次审查通知中未被指定类别中商品或服务的使用证明。收到第二次审查通知后，商标注册人需要提供希望保留在商标注册中的被指定类别的商品或服务的使用证明。如果希望删除某个商品或服务类别，商标注册人需要支付删除费和可能的缺陷附加费。其中，删除费为每类商品或服务250 美元，缺陷附加费为100 美元。
在审查了商标权利人的第二次答复后，如果审核类别中仍然有缺失或者有不符合要求的使用证明，将进入最后一次审查。美国专利商标局将发出第三份，也是最后一份审查通知。这份审查通知将告知商标权利人缺失或未提供符合要求的使用证明的情况，以及所有未交费用的总额，并告知商标权利人：除非及时对审查通知作出答复，缴纳所有费用，删除缺失或不符合要求的使用证明类别上的商品或服务，或向局长提出申请，否则整个商标注册将被取消。
商标权利人应对第三次审查通知作出答复，可要求删除不符合要求的使用证据类别上的商品或服务，并在审查通知签发之日起六个月内，支付删除费和弥补缺陷附加费。值得注意的是，在答复第三次审查通知时，商标权利人不应提交新的使用证据，审查员不会将新的使用证明纳入考量。
此外，商标权利人可以自审查意见书发出之日起六个月内，向局长提出申请（petition），要求复审审核员的决定或提交新的使用证据。这是商标权人最后的救济途径。申请中应包括事实陈述、请求的救济、相关证据、附有签名的申请核实信息声明以及所需的申请费。
（二）美国商标注册后审计制度的实施效果
总体来看，美国商标注册后审计制度实施效果较好。2017 年11 月至2023 年9 月，美国专利商标局一共发出27797 份首次审查通知，共有49.59% 的商标注册以删除商品、服务或类别作为对审计通知的答复，其中整体商标取消数为3663 个。2022 年10 月到2023 年9 月，经审查后删除部分注册内容的商标权利人答复占所有答复的比例在40% 至53%之间浮动[6]。2019 年、2020 年及2021 年的数据也呈现类似的趋势，删除商标商品或服务类别的答复占所有答复的40% 至50% 不等。可见，这一制度实际上促使商标权利人主动对自己商标的使用情况进行整理、合并，有效整合了现有的商标注册。
三、美国商标注册后审计制度对我国构建商标使用情况说明制度的借鉴意义
（一）制定合理的商标使用情况说明义务履行方式
目前，《征求意见稿》中对商标使用情况说明义务的履行方式并未作出详细规定，而该项义务的履行是说明商标使用情况制度的关键。美国专利商标局在官网的“商标电子申请系统”中设置指引，帮助商标权利人完成注册商标的整合与使用证明的提交。商标权利人进入使用证明提交系统，其中有“提交这一类别下的使用证明”“仅对以前提交的未经核实的使用证明进行核实”“这一类别下没有需要提交的使用证明”三个选项，供商标注册人根据实际情况选择。[7] 选项下方需要商标注册人列举被抽查的商品或服务，并要求商标权利人对使用证明进行具体描述，最后添加使用证明的具体图像。我国商标使用情况说明义务的具体履行也可以借鉴网上提交使用情况说明的方式，方便商标注册人各种证据的提交与整合。这既方便注册人及时对不符合要求的情况说明进行补正，也方便审查部门对使用说明进行及时审查和情况反馈。
同时，我国商标注册人进行商标使用情况说明的程序，可参照美国注册后审计制度的设计，给予商标注册人主动删除商品或服务类别的机会，并加以适当的删除费用。在美国的“商标电子申请系统”中，商标注册人可以对商品或服务类别进行删除，但删除每一类别下的商品或服务需要缴纳250 美元的删除费。我国可借鉴这一做法，设置申请删减商品或服务类别的选项，一是可以简化申请删减商品或服务类别的申请程序，给商标注册人提供便利；二是鼓励商标注册人主动整合注册商标，根据实际的商标使用情况删除不需要的商品或服务类别，减轻商标管理部门的审核负担。
（二）设置具体随机抽查规则，确定适当的抽查对象
在我国商标说明使用情况制度的构建中，商标管理部门随机抽查规则的设置也十分关键。美国商标注册后审计制度的随机抽查比例大约在10% 左右。[8]我国商标管理部门在进行随机抽查时也应综合考量，确定合适的抽查对象与抽查比例，在商标注册人的说明提交压力、行政部门的审核压力与制度的震慑力之间形成平衡。杜颖教授提出，可尝试采取定向随机抽查的方式，比起在注册时就经过严格审查的非固有显著性商标，可将抽查的名额更多放在承诺使用的商标之上。[9] 在设置抽查对象时，可以避开处于无效、异议或撤销争议中的商标，避免争议的叠加。同时，我国也可将审查重点放在同一类别下多个商品或服务的商标和跨类别的注册商标上。这类商标因注册内容较多，商标注册人在商业使用中可能会与一开始的注册范围有所偏离，部分注册类别或许并不继续使用。依赖行政管理部门对此类商标进行全面的审查甄别并不现实，如果通过商标使用情况真实性的随机抽查能促使商标注册人主动对自己的商标使用情况进行整合，并及时删除不再使用的商品或服务类别，将会是强化商标使用义务、清理无效商标的有效手段。
总之，随机抽查规则的设置与抽查对象的确定，不仅需要考量我国注册商标的实际情况，还需要考虑到商标注册人、商标管理部门以及制度可行性等多方因素，要综合运用经济学、统计学等相关知识。在具体制度推广前，可选择一些地区进行试点，在实际的运行过程中不断改进制度，使我国商标使用情况说明制度发挥实效。
（三）注意与我国商标法现有“撤三”制度、防御性商标制度相衔接
美国法上，使用证明的认定标准较低，仅需要带有商标的商品标签或包装、带有商标的商品或服务宣传手册等。在我国注册商标连续三年不使用撤销制度中，也有对商标使用证明的认定，要求商标注册人的真实使用同时包括真实的使用意图和真实的使用行为两个要件，从使用的持续时间、使用的地域范围和频率等因素推断商标注册人是否有真实使用意图，并考虑商标注册人是否将商标投入市场，与消费者发生实际接触，发挥表示来源的功能。[10]我国“撤三”制度中商标使用的认定较美国法更为严格，不仅需要商品外包装上使用等间接证据，还需要证明实际经营行为的发生。[11]“撤三”制度在我国运行以来，已形成较为完整的使用证明认定规则，继续沿用这一制度中商标使用的认定标准较为妥当，也能与我国现行制度衔接更为顺畅。
此外，构建商标使用情况制度还需考量防御性商标的问题。此类商标的注册目的是保护初始商标，防止他人将与其初始商标近似的商标用于不同的商品或服务，产生混淆。这类商标主要作为一种保护措施，商标所有人并不对此类商标进行真实使用。[12]防御性商标在我国实践中广泛存在，该如何协调说明使用情况制度与防御性商标的关系，是我国商标法亟待解决的问题。一方面，此类防御性商标并非以使用为目的，无法说明使用情况，但如果将不以使用为目的的防御性商标全部清理，商标注册人保护初始商标的难度会大大提升；另一方面，防御性商标的滥用也需要引起注意。商标注册人的“防御性商标”是否合理，过度的防御是否阻碍其他商标注册人的利益，扰乱商标注册秩序，都需要在具体情况下加以判断。（尹畅）
注释
[1] Miller Nash，Deadwood on the U.S. Trademark Register:Random Audit Pilot Program Proposed to be Made Permanent[EB/OL]. https://www.millernash.com/industry-news/deadwood-onthe-us-trademark-register-random-audit-pilot-program-proposedto-be-made-permanent, 2023-11-14.
[2] USPTO, Understanding the trademark Post Registration Audit Program[EB/OL].https://www.uspto.gov/about-us/events/understanding-trademark-post-registration-audit-program, 2023-11-14.
[3] USPTO, Post Registration Audit Program[EB/OL].https://www.uspto.gov/trademarks/maintain/post-registration-audit-program,2023-11-14.
[4] 同[3].
[5] 同[2].
[6] USPTO, Post Registration Audit Program Statistics[EB/OL].https://www.uspto.gov/trademarks/maintain/post-registrationaudit-program-statistics，2023-11-14.
[7] 同[2].
[8] Jason Vogel & Sam Kilb, USPTO Establishes Audit Programme for Affidavits of Use, 267Managing Intell.Prop.16(2017).
[9] 杜颖, 稣乌. 商标存续期间说明商标使用情况制度研究——兼论《商标法修订草案（征求意见稿）》第61 条[J]. 知识产权，2023（5）.
[10] 王太平, 姚鹤徽. 商标法[M]. 北京：中国人民大学出版社，2020.
[11] 同[9].
[12] 任凡. 防御商标禁止权范围的司法平衡“小天鹅”商标侵权案评析[J]. 电子知识产权，2011（11）. |