作品元素名称的商品化权益保护研究——兼评“葵花宝典”商标无效案
〖2024/3/21 8:42:02时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：小白
一、问题的提出
随着社会文化生活的繁荣和商业模式的多样化发展，文学、美术、影视等领域涌现出大量优秀作品的同时，将作品元素名称抢注为商标或擅自使用在商品之上的行为也愈演愈烈。其主要集中于作品名称和作品中的角色名称。在最高人民法院再审的“葵花宝典”商标无效案[1]中，此类抢注甚至扩展到作品中的道具名称。
本案中，上海游奇公司于2013年核准注册了“葵花宝典”商标，完美世界数字公司作为相关权利人提出无效宣告请求，理由是该商标的注册侵犯了金庸先生在先具有知名度的“葵花宝典”的商品化权益。原国家工商行政管理总局商标评审委员会对此予以肯定，并作出无效宣告裁定。但在随后的行政诉讼阶段，一审和二审法院均对“葵花宝典”的商品化权益保护持否定态度，并判决撤销该无效宣告裁定。最高人民法院却在再审中推翻了前述判决结果，肯定了“商品化权”可以作为《商标法》规定的“在先权利”予以保护。从著作权保护期限、知名度、公众混淆、主观故意四个方面认定“葵花宝典”这一名称能够受到保护，突破了以往司法实践只保护作品名称和角色名称的限制。
本案审理结果的逆转反映出对作品元素名称商品化权益的保护仍存在诸多争议。随着商品化使用行为日益广泛，可能涉及的作品元素名称愈发多样，势必会引发更多新的纠纷，而我国目前尚无对商品化权益单独立法的倾向。因此，有必要厘清司法保护现状，从本质出发确定其权益属性，在现有法律框架内为其提供合理的正当性基础。
二、作品元素名称商品化权益保护的司法实践
我国最初对作品元素名称的商品化权益保护持全面否定态度，权利人基于侵犯著作权、商标权和不正当竞争提出的保护请求均得不到法院的支持，原因在于作品元素名称不构成作品，权利人相关商标无法认定为驰名商标进而无法获得跨类保护，著作权人不具有经营者身份等 [2]。随着商品经济的繁荣，法院开始适用《商标法》和《反不正当竞争法》予以保护。在保护条件上由宽松渐趋严格，但仍然存在着保护依据混乱、保护范围模糊等问题。
（一）《商标法》保护模式
实践中将作品元素名称抢注为商标的行为涉及国内外多部知名作品，如果不予以规制，将不利于著作权人权益的全面保护和国外优秀作品的引入，有害于良好的市场竞争秩序，故法院进行了积极的探索，在商标授权确权案件中通过“不良影响”“其他不正当手段”条款对作品元素名称的商品化权益予以保护[3]。从“007案”开始，法院逐渐承认作品元素名称的商品化权益，并以“在先权利”条款作为保护依据，否定了以“不良影响”“其他不正当手段”条款进行保护的做法，但在保护条件上较为宽松，仅对名称知名度和混淆可能性进行审查，其中包含对禁止注册商品范围的简单认定[4]。
在总结审判经验的基础上，最高人民法院于2017年发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）。《规定》第二十二条第二款肯定了“作品名称、作品中的角色名称等”可以构成在先权益，同时规定了“著作权保护期限内”“知名度”“公众误认”等保护条件，为相关案件的审理提供了标准，也使得法院在之后的案件中收紧了保护条件。典型的案例包括“铁臂阿童木”案、“三生三世十里桃花”案、“王者荣耀”案等[5]。其保护条件可归纳为以下四点：一是原作品处于著作权保护期内；二是作品元素名称具有较高的知名度；三是将作品元素名称作为商标使用，容易使得相关公众误认为获得了作品权利人的许可或该商标与权利人之间存在特定联系；四是诉争商标申请人主观上存在恶意。
然而，上述保护模式始终没有解决作品元素名称的商品化权益究竟为何种权益的问题。在早期的判决书中，法院明确将商品化权（益）作为一种在先权利予以保护，但我国立法上并未规定商品化权，有在法律之外创设权利之嫌。而《规定》发布之后，法院的判决中则避免使用“商品化权益”的用语，直接将这种因作品元素名称的在先知名度而产生的商业利益定性为“在先权利”，回避了这一根本性问题。司法实践始终没有找到对作品元素名称的商品化权益提供法律保护的直接依据，而为了维护个案正义，则只能根据“在先权利”的概括性条款发展一项新的救济。
（二）《反不正当竞争法》保护模式
在商标授权确权和一般民事案件中，均有适用《反不正当竞争法》进行保护的案例，适用的法律依据为《反不正当竞争法》第二条的诚实信用条款和第六条保护商业标识利益的混淆条款[6]。这实际上是将商品化权益定性为一种著作权人及相关权利人的竞争性利益，对其提供保护以维护公平诚信的市场竞争秩序。
在具体适用时，囿于“商品名称”这一条件的限制，仅能保护作品的名称，例如“鬼吹灯”案就因此无法对其中的人物名称、道具名称提供保护[7]。另外，在保护条件上，强调对“公众混淆”要件的审查，严格限制受保护的商品或服务范围，“冰雪奇缘”案就因诉争商标使用的商品与电影衍生商品范围相差甚远而无法禁止他人注册。
综上所述，我国司法实践中对作品元素名称商品化权益的保护存在不同路径，适用的法律依据和保护条件也不尽相同，导致司法裁判结果的不稳定性。与此同时，对于作品元素名称商品化权益的法律性质，实践中尚未达成一致，使其司法保护陷入缺失法律依据的困境之中。因此，有必要从作品元素名称商品化权益的本质出发，进一步剖析其获得法律保护的正当性依据。
三、作品元素名称商品化权益保护的正当性
作品是由各种不同元素构成的，例如小说作品一般包括作品名称、人物角色、故事背景、情节安排、场景道具等元素。故事背景、情节安排、人物关系等元素在具有独创性时能够获得著作权法保护[8]，但是作品名称、角色名称、道具名称等短小的元素名称，因缺乏必要的长度而难以满足独创性要件，被排除在著作权法保护范围之外。但这些名称经过作品的发行与宣传具有较高知名度，并形成潜在的消费市场。对其进行商品化使用，如注册为商标或使用在商品和服务上，能够吸引消费者，产生促销效应，增加交易机会和商业价值。这种价值在我国立法上尚无定性，是否保护以及如何保护均存在争议。
从商品化权益的本质来看，作品元素名称能够落入其保护范围，且具有充足的正当性基础。作品元素名称只有真正用于商品化活动中才能产生实际价值，其法律属性应当为一种商业标识性利益，以《反不正当竞争法》作为保护依据在法律逻辑上更为严谨。
（一）作品元素名称具有商品化权益
“商品化权”概念不清，权利边界模糊，各国司法实践和学术讨论对商品化权的保护方式、保护范围等均存在争议[9]。梅慎实先生最早指出，“商品化权是指将著作中的角色使用作为商品标志的权利。”[10]在随后的研究中，其外延不断丰富，从“著作中的角色”扩展到真实人物形象、虚构人物形象、著名作品的名称、标记等等[11]，内涵却逐渐严谨。学者们指出，商品化权益必须由商品化活动而产生[12]。商品化是对形象因素的二次商业性使用行为[13]，核心动因在于既有顾客吸引力的转嫁[14]。商品化权保护个性特征对顾客的吸引力，即促销功能[15]。
商业运作模式的多样使得商品化的对象层出不穷，难以在定义中穷尽列举。从商品化权益的本质出发，能够更准确地把握其内涵与外延。综合以上研究，其本质特征在于，通过商品化使用行为，对既有对象的顾客吸引力进行转嫁，用于促进商品或服务的销售。其保护的是特定对象产生的商业利益与价值，承载着利益与价值的对象范围会因商品化利用方式的丰富而发生变动。作品元素名称基于原作品而具有较高知名度和大众喜爱度，经过商品化使用，容易使消费者基于对原作品的喜爱产生移情作用，具有较强的顾客吸引力和促销作用，具有商业价值与利益，自然可以成为商品化权益的保护对象。
（二）作品元素名称商品化权益属于商业标识性利益
有利益和价值并不意味着必然能够受到法律的保护。我国《著作权法》并未设立作品元素名称保护制度，目前也尚未进行商品化权益立法，对其进行保护还需有充足的正当性基础。
商品化开发的收益源于原物经济利益的扩张。对于此种利益，大多数国家的做法是适用原物之权的法律保护框架，例如真实人物姓名和肖像的商品化权以人格权进行保护，虚拟角色形象的商品化权以著作权法保护[16]。但作品元素名称因其构成过于简短，无法表达作者的思想与情感，也难以满足独创性要求，《著作权法》并不对其提供作品之外的单独保护。与此同时，作品元素名称作为作品的组成部分，在《著作权法》对作品提供整体保护的情形下，已经对作者的这部分智力创造成果给予了保护和激励。公众因对作品中的元素名称之喜爱而产生的购买欲属于原作品的溢出效应，若对其提供《著作权法》保护，不仅于法无据，同时也会因著作权是绝对权利而赋予著作权人过于宽泛的保护。因此，在《著作权法》的框架内，作品元素名称的商品化权益是无法获得保护的。这种现实存在的利益则需要另寻其他正当性保护的基础。
作品元素名称的商品化权益是由原作品的大众喜爱度和商品化活动结合而产生的。如果没有商品化活动，其本质上只是一种潜在的商业利益；只有经过商品化使用，其在原作品基础上获得的高知名度和顾客喜爱度才能转化为现实利益。因此，商品化活动才是沟通原作知名度和商业利益的桥梁。在商品化活动过程中，必然会存在商业标识的使用。此时，作品元素名称发挥的是一种商业标识的作用，例如被注册为商标，或者是贴附于商品或服务之上。其法律属性已不单单只是作品中的构成元素，而是转化为实实在在的商业标识。因此，商业标志性使用活动才是作品元素名称商品化权益获得保护的根基和依据。[17]
因此，作品元素名称的商品化权益本质上是一种商业标识性利益，只有在商品化活动中才能产生实际价值。在商品化使用之前，这些名称都只不过是数个文字的组合，无法产生独立的价值。但因其确实存在转化为商业价值的潜在可能性，需要对其提供保护，同时有必要对其保护条件和范围进行限制，以平衡权利人和其他市场经营者以及社会公众之间的利益。
四、作品元素名称商品化权益保护规则的完善
我国保护商业标识的法律依据为《商标法》和《反不正当竞争法》。对于尚未注册为商标且非驰名的商业标识来说，《反不正当竞争法》是其主要保护依据。而具体到商标授权确权案件和一般民事案件，作品元素名称商品化权益保护的依据则存在一定区别。
（一）保护路径之选择
在商标授权确权案件中，要产生阻止他人商标抢注的效果必须回归到《商标法》第三十二条“在先权利”的认定上。《规定》第二十二条第二款肯定了作品名称和角色名称构成在先权益，但法院在说理时应当明确这种权益本质上为商业标识性利益。对于其他元素名称，司法解释中的用语是“作品名称、作品中的角色名称等”。这种不完全列举的形式为其他元素名称的保护预留了司法适用的空间，其保护对象并不严格限制为作品名称和角色名称。此时，虽然可以对本款规定进行开放性解释，但其保护条件应当更为严格，对其商业利益的阐述也应当更为充分。
在一般民事案件中，对于仅将作品元素名称使用在商品或服务上的行为，法院以反不正当竞争法为依据提供保护，旨在规制不当借用他人作品元素名称在先知名度和顾客喜爱度的“搭便车”行为。这是对公平诚信的市场竞争秩序的维护，能够切实保护著作权人的商品化利益。作品名称可以被认定为“有一定影响的商品名称”获得保护，其他元素名称无法标示和指称原作品，只能以《反不正当竞争法》第六条的兜底条款[18]提供概括性保护。
（二）保护条件之完善
《规定》第二十二条第二款的保护条件有三点：一是原作品处于著作权保护期限内；二是作品元素名称具有较高知名度；三是对该名称的商品化使用行为会导致公众产生关联混淆。
第一，以“处于著作权保护期限内”为要件具有合理性。作品元素名称的知名度和顾客喜爱度均来源于原作品，此种关联关系无法切断。当作品超过著作权保护期限时，其中的元素名称也随之进入公有领域，社会公众和市场经营者都可以自由使用，且禁止商标注册会产生全国性的效力，不宜过度扩大。所以，对作品元素名称的保护应以著作权保护期为限。但需要注意的是，如果相关权利人已经进行了商品化使用活动，则不应再以著作权保护期作为限制条件。因为此时的作品元素名称已经转化为商业标识，具有独立的商业价值。
第二，知名度要件除要求公众广泛知晓外，该名称与原作品之间须形成稳定对应关系[19]，即受到保护的元素名称必须能够唯一地指向原作品，而不存在其他含义。“葵花宝典”案二审法院就曾因该名称“已演化为指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册的词汇”而拒绝提供保护。
第三，公众混淆要件需考察诉争商标与作品元素名称的近似程度、诉争商标使用的商品或服务是否与作品元素名称相关。前者以形成对应关系为标准，后者的尺度则不易把握，容易引发争议。相关联的商品或服务范围不宜过度扩张。因商品化权益必须经过商品化使用行为才能产生，可以根据权利人已使用或意图使用的商品范围予以划定，结合该类作品通常的衍生品类型综合认定能够产生禁注效果的商品范围。
第四，著作权人或相关权利人已有商品化活动或有进行商品化活动的计划与安排，此处的商品化活动可以自己进行，也可以许可他人进行。作品元素名称仅仅具有知名度是无法获得保护的，其必须与商品化活动结合才可能产生实际利益。对于作品的名称来说，作品本身可以视为一种商品，已经具备了商品化使用的条件。而对于其他元素名称来说，则并不符合这一条件，需考察其商品化使用情况。
一般民事案件中的保护条件基本相同，只是不要求原作品处于著作权保护期限内。对于作品名称而言，其可以被认定为商品名称，避免商品名称关联混淆不存在期限限制[20]，可以不要求原作品处于著作权期限内。但是对于其他元素名称，由于无法被认定为商品名称，对其进行保护仍然是基于原作品的衍生权益，需要附加著作权保护期限条件。
五、结语
作品元素名称的商品化权益是原作知名度与商品化使用行为相结合的产物，并且商品化使用才是该权益转化为实际利益与价值的桥梁与关键。在现有法律框架下，联合《商标法》和《反不正当竞争法》能够为作品元素名称的商品化权益提供较为周延的保护。商标授权确权案件中以《商标法》和司法解释为依据，一般民事案件中则以《反不正当竞争法》为依据，并对保护条件予以完善，统一名称知名度、公众混淆、关联商品范围、商品化使用等保护条件的认定标准，以更好地解决实践中日益频发的作品元素名称商品化权益纠纷。