论“排除混淆可能性”是否构成商标共存的成立要件
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：小白
前言：商标共存是指属于多个主体的相同或相似商标在相同或相似的服务或商品上合法共同存在的情形。[1]其可能会导致消费者对商品或服务与其来源之间的误认，引起商标共存制度下商标权人私权保护与消费者公益维护之间的价值冲突。以“排除混淆可能性”作为成立要件是现有理论和实践协调各方利益的答案。然而，部分学者主张，“排除混淆可能性”是商标共存的讨论前提而非构成要件，不存在混淆可能性就不存在商标共存制度。可见，探讨商标共存理论中的混淆理论，在完善商标共存理论和制度中具有重要的作用，不仅影响司法实践中如何判断商标共存能否成立，甚至关涉到商标共存制度是否具有存在价值这一问题。
一、现状 ：“排除混淆可能”作为商标共存必备要件观点的存在
从现有的学说观点和司法实践来看，“排除混淆”已然成为商标共存的成立要件。许多学者认为，商标共存以不损害商标识别功能为前提。[2] 商标共存是指不同主体对相同或近似商标进行合法使用而不存在混淆可能性的情形，[3] 排除混淆可能性是商标共存的必备成立要件。我国长久以来的审判实例也显示，“排除混淆可能性”已然成为当前司法机关认定商标共存是否成立的重要原则之一。典型代表是最高人民法院 2010 年审理的“鳄鱼”商标案。此案中，法院主张，相关商标虽然在构成要素上近似，但综合考量双方长期使用的既有历史和已然稳定的市场格局，仍不足以认定会导致市场混淆，也不必然会导致商标不能共存。[4]
“排除混淆可能性”被认定为商标共存的成立要件的重要原因之一，是要尽量避免消费者误认商标所指向的产品与出处，从而保障消费者的权利、保护公众的利益。这在学者们的论述中有充分的体现。许多学者认为，允许相似或相同的商标存在于相似或相同的商品或服务上，将会增加消费者正确辨别商品或服务来源的难度，进而使社会大众的利益受到损害，故而，商标共存理当以排除混淆可能性为前提。[5]
二、挑战 ：商标共存无法排除“混淆可能性”观点的提出
也有其他学者挑战现有的观点，认为“排除混淆可能性”不应属于商标共存成立的必备要件。此类观点的核心在于，“商标共存制度”讨论的前提必然是相同或相似商标存在混淆可能性，且相同或近似商标至少存在指示上的关联可能性，故“排除混淆可能性”不可能是商标共存成立的必备要件 ；相反，“存在混淆可能性”是商标共存制度得以存在的前提。如学者王太平认为，如果相关商标“能够为公众区分”，不具有混淆的可能性，则这些商标之间没必要讨论是否成立商标共存。以“排除混淆可能性”作为成立要件，商标的共存制度是自相矛盾的。法官欧阳福生则认为，在商标共存情况下，即使不产生商品误认的混淆，至少会产生关联关系混淆。因而，绝对排除商标共存情况下的混淆可能性是不成立的，以“不发生混淆”作为商标共存客观要件这一观点需要反思。学者刘晓军进一步提出，消除误认可能性并非商标共存成立的前提或结果 ；与之相反，商标共存制度理当以承认相关公众的混淆可能性作为存在前提。由此，这些学者主张“排除混淆可能性”不构成商标共存的成立要件，“承认混淆可能性”才是商标共存制度讨论的前提。
然而，此类观点却存在一个明显缺陷，即忽略了商标客观近似和主观混淆之间的区别，认为商标近似即必然导致混淆，其观点核心是“近似即混淆”。在2013 年进行《商标法》第三次修改之前，原《商标法》第五十二条所确定的商标侵权的标准是“商品类似、商标近似”。而修改后的《商标法》第五十七条的规定增加了“容易导致混淆”的表述，[6] 推翻了以往“近似即混淆，近似即侵权”的观点。[7] 为此，应当区分客观近似与主观混淆。因为，仅凭上述学者的否定观点还不足以解答“排除混淆可能性”是否构成商标共存成立要件这一问题，需要进一步进行探究。
三、探究 ：重新解读商标共存中混淆理论的考量因素
如前所述，主张“排除混淆可能性”构成商标共存必要前提的观点是基于保护消费者利益的立场提出的 ；而否认“禁止混淆”属于构成要件的观点则主要是从逻辑上对商标共存不可能真正排除混淆可能性、制度上商标共存必以存在混淆可能性为前提等角度进行论证的。由于商标法上要区分“客观相似”和“主观混淆”，[8] 故不能如一些学者们所认同的那样，认定商标共存从定义和逻辑上就包含了“混淆可能性”，从而断定商标共存不以“排除混淆可能性”为前提 ；应当在考量商标法的价值取向、相似制度的协调要求、混淆理论的产生目的等因素的基础上，探讨商标共存是否以“排除混淆可能性”为必备要件。
（一）私权优先的商标法价值取向
商标共存会引起商标权人私权保护和消费者公众利益保护之间的冲突。波斯纳提出，商标具有减少消费者的寻找成本和激励生产者提高商品质量的作用。[9] 这使得商标成为稳定的商品质量水平的证明书和保证书。而不要求以“排除混淆可能性为前提”的商标共存则会导致消费者难以通过商标来一一对应商品与固定的来源，难以选择符合期待的具有稳定质量的商品，由此增加消费者选择商品的成本和获得符合质量要求的商品的难度，损害社会公众的利益。但与此同时，不以排除混淆可能性为前提承认商标共存，则有利于商标所有人出于自身利益考量处分其商标权，从而获取一定的对价和商业利益。这是对既有共存格局或商标权人意思自治的尊重。
商标共存制度中存在私权保护和公益维护间激烈的价值冲突，“排除混淆可能性”解决的正是保护公益的难题。故是否以“排除混淆可能性”作为商标共存成立的必备要件，取决于商标法在私权保护和公益维护间的利益抉择。即，商标法在商标权人私权和消费者公益之中的取舍和优先顺序，必然影响着商标共存制度的具体构造。具体而言，是指是否需要纳入“排除混淆可能性”这一要件以维护公共利益。从商标法的立法主旨来看，虽然消费者利益之保护与竞争秩序之维护同属其立法目的，但从本质来看，商标权仍属于一种私权，商标法应尊重商标所有权人的意思自治，给予权利人自行决定其权利去向的最大自由。仔细研究商标共存的现有实践案例发现，商标法价值取向也确实经历了从浪漫的消费者保护向权利人私权保护的回归，[10] 如最高人民法院在“鳄鱼”案的判决中也提到，为了保障竞争秩序和社会公平，可在一定程度上容忍混淆。由此看来，商标法应回归到以保护商标权人为先的私权属性立场上。具体到商标共存制度中，是不应以大众难以将产品与唯一来源相联系就否定商标共存的合法性。即，在商标法回归私权保护的主旨立场下，商标共存不必要以“排除混淆可能性原则”为成立要件。这是私权保护和公益保护间必须进行抉择时，优先选择保护商标权人利益的商标法价值取向的必然体现。
（二）先用权等规则的制度协调要求
事实上，商标法中已然存在一些公众误认产品和来源可能性但仍得以运行的制度。例如在我国《商标法》第五十九条确定的商标先用权制度下，相同商标背后也存在多个具有合法商标所有权的主体，具有相同商标的产品也存在不同的来源，同样存在部分学者所认为的“混淆可能性”，[11] 但却不要求以“排除混淆可能性”为先用权制度成立的要件 ；在商标许可制度中，商标注册人可以许可他人使用其所注册的商标。在此情况下，同一商标所标识的产品同样具有多个生产主体和来源，消费者也难以将产品与来源一一匹配，增加了消费者选择商品的成本和获得符合质量要求商品的难度，同样有可能损害社会公众的利益。但该制度的成立也不以“排除混淆可能性”为必备要件。而《商标法》第五条所确定的商标共有制度，在可能导致消费者的认知混淆上也具有高度相似性，但也不要求其以“禁止混淆”为基本原则。由此可见，在私权保护和公益维护存在激烈冲突的商标法的类似制度中，确立“排除混淆可能性”原则以严格保护消费者权益并不是必需的。
从上述类似制度来看，商标法已然开了优先选择商标权人的利益而非消费者利益的先河。那么，在商标共存制度中，仍可以延续即使存在误认可能的情况下，优先选择保护商标权人利益的思路。[12]在商标权人私权和消费者公益产生冲突时优先选择保护私权，是先用权等类似制度为商标共存制度预设的制度遵循要求。由此，应当破除的理论误区是，合理的商标权制度必然要保证公众能够一一对应产品和来源，从而保证私权保护和公益维护的统一 ；相反，商标法中事实上存在许多产品无法链接到唯一一个生产主体的制度，但这些制度也正合法合理地运行着。商标法中同时保护商标权人私权、消费者公益和市场竞争秩序的制度并不能指明商标法制度的内在选择，而那些私权与公益具有激烈冲突的制度所体现的构建思路，才是探讨商标共存制度构建以及思考混淆理论地位时应当考量的因素。
（三）混淆理论的作用功能澄清
在明确商标法价值取向和类似制度协调要求的基础上，可以进一步讨论司法案例乃至学者理论中混淆理论的产生目的和应有作用，进而探究“排除混淆可能性”是否构成商标共存的客观要件。混淆理论是国内外商标法中判定商标侵权的基本标准。[13]《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定) 16条规定，商标所有权人有权禁止未经其允许的他人在相同或类似的商品或服务上使用相同或类似的标记，前提是此种使用会引起混淆。美国《兰哈姆法》第 43 条则载明，如果有关商标使用可能导致混淆，或引起误解和欺骗，则需要承担民事责任。我国《商标法》第五十七条第二款同样规定，未经权利人允许在相同或类似的商品或服务上使用相似商标，在容易引起混淆的情况下属于商标侵权行为。可见，对于商标权侵权，世界通行认定标准是“是否存在混淆可能性”。
从这一角度看，现有的司法案例和学说理论之所以在商标共存认定中提到“不存在混淆可能性”，是在认可商标合法共存基础上得出的相关商标不构成侵权的当然推断。如在“鳄鱼”案、“鸭王”案等案例中，法院认为，不同主体已然在市场内形成客观的可区别性，由此不构成混淆，可以实现合法共存。在这些案例中，长期客观共存的事实使得相关主体都获得了商标共存的资格要件，归属于不同主体的相同或相似商标得以合法共存，就必然阻却了商标侵权判断，当然也无需对合法的商标进行是否具有混淆可能性的判断。如此进行思考，才能合理解释司法实践中为何共存协议能“排除混淆可能性”。这正是因为，混淆可能性的判断应在讨论是否构成侵权的情形下进行讨论，而商标共存本身就是阻却相似或相同商标共存构成侵权的情形，故而如果具有共存协议使双方都合法具有相应的商标权，当然就排除了侵权判断的必要，也排除了混淆可能性判断的必要。
四、结论 ：“混淆可能性”认定在商标共存制度中的排除
“排除混淆可能性”构成商标共存必备要件的观点，是对商标法中混淆理论的误读。在此种观点中，混淆理论产生的本旨作用在于维护公共利益，故而“排除混淆可能性”要建立在商标能使产品与其来源一一对应的基础上。无论不同主体是否合法拥有相关商标权，一旦公众有可能误认相同或相似商标的产品的来源，或者误以为二者间存在一定的联系，就被认定为具有混淆可能性。
但结合商标法价值取向和相似制度的协调要求来看，混淆理论产生的本旨目的应当是为了维护商标权人的私权，其作用在于避免不具有合法商标权利的主体对商标权人利益的侵犯。商标共存等制度的主要价值就在于使本来可能导致消费者混淆误认的使用行为不被视为侵权行为，进而转化为受法律保护的商标使用行为。[14] 一旦存在商标许可、商标共有、商标共存等情形，涉案不同主体都可以合法享有商标权。故而，商标法上的混淆可能性判断应当存在于不具有合法商标权与具有合法商标权的主体间，而不存在于都具有合法商标权的主体间。
五、余论 ：不讨论混淆理论情况下维护公益的必要安排
由上述论证可知，商标共存制度应当允许具有混淆可能性的商标在一定法域内共存。又因为商标法应当维护必要的公众利益和竞争秩序，故应安排必要的补充制度以规范商标共存制度，只是这一维护必要公共利益的功能不由混淆理论实现罢了。
这一必要制度安排的核心是规范共存商标的使用，包括事前规制和事后规制两方面。在事前环节中，可以借鉴商标许可、商标转让等制度，设定备案制度、监督规则等，以避免严重损害公益的情形出现。涉及重大公共利益的，如医疗器械方面的共存协议，则需要有更详细和更严格的成立规则。[15] 在事后环节中，可以通过为消费者设置对相关商标的撤销请求权和规定行政机关对影响广大消费者利益的近似商标的审查权，来实现对公众利益的必要维护。
注释
[1] 陈武 . 论近似商标共存制度 [J]. 知识产权，2008（05）.
[2] 黄武双，刘维 . 商标共存 : 原理与判例 [M]. 北京 ：法律出版社，2013 .
[3] 梅术文，王超政 . 商标共存理论探析 [J]. 重庆理工大学学报（社会科学），2010（03）.
[4] 最高人民法院 (2009) 民三终字第 3 号判决书 .
[5] 王华栋 . 商标共存背景下禁止混淆原则的检视 [J]. 人民司法，2015（11）.
[6]《商标法》第五十七条规定 ：下列行为构成商标侵权 ：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的 .
[7] 姚愔怡 . 构建我国《商标法》中商标共存制度的法律思考 [J]. 中国经贸导刊，2017（11）.
[8] 李文博，宋晓亭 . 论老字号商标的权益归属 : 二分构造与制度设计 [J]. 交大法学，2022（03）.
[9]［美］威廉 · M. 兰德斯、理查德 · A. 波斯纳 . 知识产权法的经济结构 [M]. 金海军译，北京 ：北京大学出版社，2005（05）.
[10] 王太平 . 商标共存的法理逻辑与制度构造 [J]. 法律科学 ( 西北政法大学学报 )，2018（03）.
[11] 即使先用权制度中未注册先使用的商标权人仅在已有范围内使用相同或相似商标，仍无法合理排除混淆可能性 ；且先用权制度中后注册商标权人可以出于保护自身私权的目的要求先使用者添加标记，但无需出于避免公众混淆的考虑而要求相同或相似商标必然具有区分标志 .
[12] 刘晓军 . 混淆误认与商标共存制度的适用 [J]. 清华知识产权评论，2015 年辑刊 .
[13] 刘庆辉 . 我国商标近似、商品类似的判定 : 标准、问题及出路 [J]. 知识产权，2013（04）.
[14] 同 [12].
[15] 如 Time Mirror v. Field & Stream License Co. 案中，法官就提出对医疗器械等涉重大公共利益的共存协议要进行更审慎的认定.