惩罚性因素作为酌定损害赔偿数额考量因素的司法适用
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信息来源：广州知识产权法院 信息整理编辑：悠乐
近日，广州知识产权法院蒋华胜、杨博撰写的《广州市明某公司诉北京市明某公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案——惩罚性因素作为酌定赔偿数额考量情节的司法适用》案例入选最高人民法院出版的《人民法院案例选》总第189辑“案例精析”栏目。现予转载，以飨读者。
广州市明某公司诉北京市明某公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案——惩罚性因素作为酌定赔偿数额考量情节的司法适用
关键词：商标侵权 不正当竞争 损害赔偿 惩罚性因素
裁判要旨
知识产权侵权损害赔偿中，法定赔偿属于法律规定的计算赔偿数额最重要方式之一。司法适用法定赔偿方式酌定赔偿数额时，可将惩罚性因素作为酌定赔偿数额的考量情节。人民法院应将个案中的惩罚性因素作为采用法定赔偿方式确定赔偿数额的参酌指标，通过提高损害赔偿数额来严格知识产权保护，遏制知识产权恶意侵权行为。司法裁判应当围绕被诉侵权人主观故意、侵权情节严重程度、侵权行为所发生领域等惩罚性因素来酌定计算损害赔偿数额，明确惩罚性因素在酌定计算损害赔偿数额中的重要地位。
相关法条
《中华人民共和国商标法》
第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
案件索引
一审：广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2646号（2019年6月27日）
二审：广州知识产权法院（2019）粤73民终6630号（2021年1月4日）
基本案情
广州明某公司诉称：广州明某公司使用“明某”作为字号和申请“明某”商标在前，北京明某公司使用了与其相同的字号作为企业名称，同时北京明某公司在经营宣传中擅自大量使用“明某”字样，侵犯广州明某公司第10452768号“明某”注册商标专用权，同时构成不正当竞争。请求法院：1.判令北京明某公司立即停止擅自使用与广州明某公司字号相同及与广州明某公司注册商标相似的字号的不正当竞争行为，包括但不限于：（1）停止在经营和宣传中使用“明某”字样，并停止使用“明某”字样提供与教育、培训等相关的服务；（2）删除任何带有“明某”字样的网页内容；（3）向工商部门办理企业名称变更登记手续，且在变更后名称不得带有与“明某”相同或近似的字号；2.判令北京明某公司立即停止擅自使用与广州明某公司注册商标相同或近似商标的侵权行为；3.判令北京明某公司赔偿广州明某公司经济损失共计300万元，以及合理费用（暂计至起诉之日）5万元，两项暂共计305万元；4.判令北京明某公司承担本案的诉讼费用；5.判令北京明某公司在其官网、微博、公众号等社交媒体上澄清其与广州明某公司没有任何关联。
北京明某公司辩称：其与广州明某公司的服务并不相同或类似，其使用“明某”标识不会造成混淆；其对“明某”标识的使用并非商标性使用，属于合理使用，广州明某公司涉案“明某”注册商标显著性较弱；北京明某公司在注册“明某”字号不知道广州明某公司的存在，双方不存在竞争关系，北京明某公司不存在攀附的故意；北京明某公司并未实施侵犯广州明某公司商标专用权的行为，北京明某公司对其字号的合理使用也未构成不正当竞争。
一审法院经审理查明：广州明某公司成立于2005年6月16日，原企业名称为广州市明某教育服务有限公司，于2015年12月17日更名为现名称。广州明某公司注册经营范围包括教育咨询服务、文化艺术咨询服务、翻译服务、美术辅导服务、音乐辅导服务、戏剧艺术辅导服务、表演艺术辅导服务、语言培训。广州明某公司是第10452768号“明某”商标的专用权人，核定服务项目为第41类，包括学校（教育）、教育、幼儿园、教育信息、寄宿学校、安排和组织学术讨论会、安排和组织会议、安排和组织培训班、图书出版、在线电子书籍和杂志的出版，注册有效期限自2013年3月28日至2023年3月27日。2006年起，广州明某公司为开展业务在广州、佛山、珠海等地设立了多家分公司。广州明某公司在多家全国性媒体以“明某教育”进行广告宣传，且许可其他企业使用品牌为“明某”“明某教育”的文字标识。“明某教育”先后被多家媒体授予“2009年度广州市杰出课外教育品牌”“2011年南粤十佳课外辅导品牌”“2013年度影响力教育品牌”“2014年最具综合实力机构”“2015·华南金质教育品牌”“2016年度中小学课辅领军品牌”“2018年度科技领先教育品牌”等称号，广州明某公司获评“学会建设突出贡献单位”“新三板最具投资价值企业”“2015年度广州优秀企业”“综合实力突出教育集团”等多个奖项。
北京明某公司成立于2015年7月14日，注册经营范围包括技术咨询、技术服务、技术开发；教育咨询（中介服务除外）；文化咨询；体育咨询；文艺创作；出版物零售。北京明某公司使用的字号与广州明某公司的第10452768号“明某”商标完全相同。北京明某公司在线上、线下经营和宣传活动中广泛使用了“明某三周年庆”“明某说”“明某学院”“明某俱乐部”等字样。
裁判结果
广东省广州市白云区人民法院于2019年6月27日作出（2018）粤0111民初2646号民事判决：一、于判决生效之日起，北京明某公司停止侵犯广州明某公司第10452768号“明某”注册商标专用权；二、北京明某公司于判决生效之日起十五日内前往工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“明某”字样，在北京明某公司名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称；三、于判决生效后十五日内，北京明某公司赔偿广州明某公司经济损失及维权合理开支共计15万元；四、驳回广州明某公司的其他诉讼请求。
宣判后，广州明某公司、北京明某公司均不服，提起上诉。广州知识产权法院于2021年1月4日作出（2019）粤73民终6630号民事判决：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2646号民事判决的第一项、第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2646号民事判决第三项为：北京明某公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州明某公司经济损失100万元，并支付其为制止侵权行为所支出的合理开支5万元，两项合计105万元；三、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2646号民事判决第四项；四、北京明某公司自本判决生效之日起在其官网或者微博或者公众号上发表声明澄清北京明某公司与广州明某公司之间没有任何关联以消除不良影响；五、驳回广州明某公司其他诉讼请求。
裁判理由
法院生效裁判认为：北京明某公司未经许可在教育培训这一相同的服务类别中使用与“明某”商标完全相同的标识以及在企业名称中使用已经具备一定影响的“明某”字号，容易导致相关公众混淆或者认为两者之间存在特定关系，北京明某公司构成侵害商标权及不正当竞争。
由于广州明某公司所受损失及北京明某公司在侵权期间因侵权所获利益难以确定，也没有合理许可费可供参照，一审法院适用法定赔偿计算方式酌定计算侵权损害赔偿符合法律规定。广州明某公司所主张的损害赔偿数额，二审法院认为应当参照以下考量因素确定：一是广州明某公司知名度较高。广州明某公司的企业字号“明某”经其长期持续在经营活动中使用，获得较高的显著性，并且获得较多奖项和荣誉，进一步提升了商业主体的影响力与市场品牌效应。广州明某公司的“明某”注册商标与企业字号“明某”的共同使用所产生相互辐射的叠加效果，进一步扩大了知名度和影响力。二是北京明某公司主观上存在侵权故意。北京明某公司存在攀附广州明某公司商誉的主观故意，明知广州明某公司的字号以及注册商标存在较高美誉度的情况下仍然实施仿冒行为造成市场混淆，力图通过仿冒行为获取非法商业利益，在主观上属于故意侵权。三是北京明某公司客观上侵权情节较为严重。北京明某公司实施了商标侵权以及不正当竞争行为，且属于同业经营者之间的竞争行为，侵权行为实施时间长，实施地域广，影响范围大，对广州明某公司的商誉损害较大。四是侵权涉及领域属于民生领域。北京明某公司与广州明某公司所实际经营的领域均属于教育培训领域，虽然服务对象不完全相同，但存在较大的重叠部分，容易造成市场混淆误认。对于相关公众来说，特别是对于选择教育辅导机构的家长来说，因混淆误认导致选择教育辅导机构错误，不仅会导致经济损失，还会因选择货不对板的教育辅导服务，导致中小学学生不能获得美誉度较高的教育服务，耽误教育机会，对社会造成的危害较大。综合上述酌定因素，二审法院在法定限额范围内酌定确定北京明某公司赔偿广州明某公司经济损失100万元及维权合理开支5万元。
案例注解
本案为一起典型的侵害商标权及不正当竞争案，一、二审法院均认定构成商标侵权及不正当竞争。二审法院之所以改判赔偿数额，主要是综合全案证据，认为一审法院采用法定赔偿方式酌定确定损害赔偿数额明显过低，不能达到弥补损失和遏制恶意侵权的目的。二审法院根据个案情况在适用法定赔偿时将惩罚性因素融入到酌定计算损害赔偿数额中去，通过提高赔偿数额来加大对权利人的保护，遏制侵权行为，最终实现严格知识产权保护的目的。本文以惩罚性因素作为酌定损害赔偿数额的考量因素为基础，将惩罚性因素延展至酌定确定知识产权损害赔偿法律制度中去，在酌定损害赔偿数额时应当考虑惩罚性因素，以期加大知识产权司法保护力度，为严格保护知识产权提供法律依据。
一、惩罚性因素在知识产权损害赔偿中具有司法适用空间
知识产权客体是一种具有法律上财产属性的物，由于这一物具有“有构”“无质”性，所以是一种“无体物”，但具有用益性。知识产权属于经济竞争资源，本身具有市场价值，故往往容易被剽窃、篡改、仿制。由于知识产权权利范围以及侵权行为的特殊性，损害赔偿一直是承担知识产权侵权责任的主要方式。
侵权损害赔偿的基本问题在于行为自由与权益保障之平衡，侵权损害赔偿范围的划定既需要考虑受害权益的保障，又需要顾及行为自由的维护，两者作为需要共同权衡的目标，不应该顾此失彼。从归属和本质上看，知识产权损害赔偿隶属于民事损害赔偿体系，遵循民事损害赔偿基本理论和原则。
民事赔偿责任，即着重于损害之填补，则损害即使是因行为人过失造成，其严重性和故意为之均应予以填补。填平损失是损害赔偿最基础的功能，知识产权损害赔偿制度亦是如此。权利人的损害有积极损害和消极损害之分，前者指既存财产之减少，后者指现存财产应增加而未增加。两者均指财产总额之减少。知识产权侵权损失不仅包括过去因侵权行为导致的直接损失，还包括未来因侵权行为导致销售机会减少、商誉损失以及因存在侵权行为导致消费者选择等市场行情变化。直接损失和间接损失均在知识产权侵权损害赔偿范围之内。
知识产权属于市场中的权利，其通过运营而产生市场价值，通过司法裁判手段来对知识产权进行司法定价较为困难。为正确计算损害赔偿数额，我国立法上规定了实际损失、侵权获利、合理的许可使用费、法定赔偿四种计算损害赔偿数额方法，其中前三种计算方法属于数量计算方法，需要通过计算方式来确定，法定赔偿属于自由裁量方法，需要法院结合案件情节酌定确定赔偿数额，两者在确定赔偿数额的路径不同。具体来说，惩罚性因素在自由裁量方法中具有适用空间，可以作为考量情节来酌定赔偿数额，人民法院可根据具体适用场景中的惩罚性因素来从高酌定赔偿数额。惩罚性因素在法定赔偿中可作为酌定情节来加大对知识产权的司法保护，表达严格保护知识产权的司法立场，通过科学测度惩罚性因素来提高知识产权保护水平，实现建设知识产权强国的目的。
二、惩罚性因素在法定赔偿中具有司法适用价值
知识产权属于绝对权，除法定情形外，任何人未经许可所实施的侵权行为，均属于对知识产权的侵害，应当承担赔偿损失等民事责任。如果侵权法以威慑、制裁为其基本功能，则过错就是道德观念在法律上的反映。让有过错的人掏腰包来赔偿受害人，这不仅是对其侵权行为的制裁，也体现了法律对侵权人道德上的非难。侵害知识产权不以主观过错为要件，但这并不意味着主观过错在损害赔偿中缺乏相应的法律地位。有责性与侵权损害赔偿范围的划定产生直接关联，责任成立领域因归责客观化而被忽视了的有责性在责任效果领域重新获得关注，责任基础与责任效果趋于融合，评价标准不再被强行割裂。这也就意味着行为是否构成侵权与责任成立后的后果不同，责任成立后的后果依然要考虑可责难性。
法定赔偿是法律规定根据个案情况酌定的赔偿数额足以弥补权利人损失的计算方式，其能够减轻权利人主张损害赔偿数额的举证责任，具有法律制度上的优势。权利人在知识产权侵权诉讼中多选择作为损害赔偿数额的计算方式，司法裁判也多以此作为酌定损害赔偿数额的计算方式。法定赔偿规则固然赋予了法官以相当大的自由裁量权，但仍需要法官根据侵权行为性质、情节、后果等具体情况来在法定限额内酌定判赔。侵权行为中的惩罚性因素包括主观故意、侵权行为涉及面广、侵权获利巨大、侵权产品涉及到药品食品等领域、侵权后果导致重大损失等。在北京同某公司诉李某甲等侵害商标权纠纷案中，侵权所涉领域就是惩罚性因素的重要内容。该案中，二审法院适用法定赔偿方式确定赔偿金额，综合考虑了侵权人存在源头侵权和共同侵权行为，制造销售数量较大，权利人商标知名度较高，假冒商品用在急救药品上等因素，引入惩罚性因素最终酌定侵权人赔偿权利人经济损失300万元。
侵权人的主观故意是酌定赔偿数额的重要考量因素。主观故意不仅属于侵权损害赔偿的构成要件，更是法定赔偿中计算赔偿数额的惩罚性因素。人民法院可对故意或者恶意侵权行为，在酌定赔偿数额时，从高酌定赔偿数额。我国无论是立法还是实践中，目前已经赋予了法定赔偿制度某种惩罚性的功能。面对权利人提出的求偿金额，法官的经验、常识、想象、偏好、法感、直觉不能无所依凭，而必须具有明确的指向。这一指向就涵盖了案件事实中的惩罚性因素。人民法院在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，要尽可能将惩罚性因素细化融入到裁判规则中，让判赔金额足以弥补权利人的损失，达到遏制侵权的效果。
本案中，一审法院运用法定赔偿方式确定赔偿金额时未具体阐明确定赔偿金额的各个考量因素，且赔偿金额明显过低。二审法院同样是运用法定赔偿方式确定赔偿金额，但充分考虑了惩罚性因素，即北京明某公司在主观上存在侵权故意，客观上实施的攀附行为对权利人影响较大且持续时间长，在一审判决之后仍未停止侵权，同时还对教育培训行业这一特殊领域的侵权对消费者教育机会损失和社会效果的影响予以充分考量，显著提高了损害赔偿金额，加大对权利人的保护，遏制北京明某公司的恶意侵权行为，为经营者参与市场竞争营造良好营商环境。
此外，惩罚性因素在裁量性赔偿方法中也可发挥酌定情节的重要作用。裁量性赔偿的适用场景是，虽有一定的证明损害赔偿数额的证据，能够大致确定赔偿数额，但是损害赔偿的具体数额仍难以具体确定。此时，法官在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。裁量性判赔方法中惩罚性因素是确定损害赔偿数额的重要因素，能够最大限度地弥补权利人损失，达到全面赔偿目的的一种损害赔偿计算方法，是权利人实际损失和侵权人违法所得计算方法在司法实践中的发展和运用。裁量性赔偿方法的适用以已有证据证实权利人实际损失或侵权人侵权获利超过法定赔偿最高限额为要件。其不属于知识产权法定侵权损害赔偿方式之外的计算方式，而是尊重客观事实对实际损失、侵权获利证据获取和最终核算的变通。故此，惩罚性因素作为裁量性赔偿中的酌定情节，能够促进知识产权的价值挖掘，实现对权利人的更为充分的保护，对于解决“赔偿低”问题具有制度优势。
需要指出的是，知识产权惩罚性赔偿作为一项重要的法律制度，其中，侵权人主观故意和侵权情节严重属于法定要件，是以数量计算方法为基础而以适当倍数来确定赔偿数额的前提条件。故此，惩罚性赔偿中的法定要件可构成法定赔偿中的惩罚性因素，对于因不能计算出实际损失、侵权获利或者许可费合理倍数作为基数而无法适用惩罚性赔偿制度时，惩罚性因素作为法定赔偿中的酌定情节，司法可将其作为确定赔偿数额的重要情节，采用比例原则来确定赔偿数额，实现公平、合理保护知识产权的市场价值。
三、惩罚性因素在自由裁量确定赔偿数额中的制度价值
如上所述，惩罚性因素在知识产权侵权诉讼中具有重要的制度价值。司法在采用自由裁量确定赔偿数额时，应当将惩罚性因素纳入到考量因素，通过进行精细化的司法裁判来切实保护权利人的合法权益。惩罚性因素作为酌情确定赔偿数额特别是法定赔偿中具有明显的制度优势，人民法院在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，应当予以充分重视。
在知识产权侵权诉讼中，人民法院需要准确厘清法定赔偿、裁量性赔偿、惩罚性赔偿之间的关系，根据具体案件情况予以适用。裁量性赔偿是基于实际损失或者侵权获利而由司法创设的判赔方法，是人民法院能动探索严格知识产权保护重要成果，对于解决“赔偿低”问题具有重要价值。权利人提出了裁量性赔偿的主张，人民法院应进行审查确定能否依据裁量性赔偿判赔。对于惩罚性赔偿的适用要坚持积极审慎、条件明晰、比例协调、精细计算的司法政策。人民法院在知识产权侵权诉讼中，应当遵循法律所规定的基本原则，积极稳妥适用法律，将惩罚性因素纳入到以自由裁量方法确定损害赔偿中去，充分考虑惩罚性因素在酌定赔偿数额中的重要价值，提升切实发掘知识产权的市场价值，通过加大知识产权司法保护力度来提升保护水平，推动经济社会高质量发展。（蒋华胜 杨博）
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