随着我国对商标本质认识的不断深入，《商标法》在修正过程中逐渐强化商标使用的要求。理论界几乎一致认为，《商标法》的修改动向是我国在商标注册阶段设立使用意图要求的契机，使用意图也将成为贯穿商标注册流程的考量因素，但鲜见系统讨论使用意图制度与我国注册体制适配度以及实施成本的成果。本文认为，使用意图要素在我国《商标法》中不具有独立的意义，“恶意”要件和“撤三”制度的精细化适用是更为合适的打击商标恶意注册的替代性方案。
一、使用意图要素在商标注册体制中的作用认定
（一）商标使用意图的来源：商标权利取得制度之间的平衡
目前的商标法律制度中有两种商标权取得的体制⸺使用取得与注册取得。通过使用取得商标权的方式在时间上较早产生，是一种顺应商品交易规律而自然产生的制度。商标本身仅仅是一个抽象的符号，概因其在生产经营活动中被实际使用而具备了识别商品与服务来源的功能才产生了财产权。经营者在商标符号上投入劳动并积累商誉，因而授予实际使用商标者排他性权利具有天然的正当性。通过注册取得商标权的模式则是最大程度保障制度效率的产物。该体制建立了一套公开透明的权利公示机制，使社会公众得以知悉商标权的各项信息，不仅可以保证制度的稳定性，还能够降低经营者的信息搜寻成本，保证交易安全。[1]
然而，即使是采注册取得制度的国家也不能完全忽视对商标是否使用的考量，毕竟实际使用行为是商标的价值与商标权的正当性之根本来源。对此，《与贸易有关的知识产权协定》（下称《TRIPS协定》）第15条第3款提供了一种将商标使用引入商标注册制度的可能性。概言之，该条款允许而非强制各成员方将商标使用作为商标注册的条件，但禁止将商标的实际使用作为提交注册申请的条件。《TRIPS协定》的如此安排，主要是考虑到以美国为代表的采取商标使用取得制度的国家，允许其有限制地保留使用获权的传统。美国为了履行国际条约的义务，在1988年修法时规定允许仅有使用意图者获得注册。如此，通过设计表明未来使用商标意图的要素，使用取得与注册取得的体制之间建立起了连接的桥梁，确保注册商标不会脱离使用义务。[2]
（二）我国引入商标使用意图的立法初衷
第四次修改后的《商标法》在第四条第一款新增“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定。有的学者认为，这是我国在商标注册环节强调与审查商标使用义务的体现。[3]考察相关立法说明，增加该项规定主要是为了从源头上制止为转让牟利而大量囤积商标的行为，实现打击恶意注册的关口前移。[4]可见，我国立法者并不太关注商标使用意图在我国商标法律体系之中的合理性和逻辑性，引入相关规定是以问题为导向的，主要是为了解决注册申请阶段的商标囤积问题。[5]在后续国家知识产权局发布的关于《商标审查审理指南》下编第二章“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的审查审理的解读中，有关部门强调了我国商标专用权采取注册取得原则，在提交商标注册申请时，一般不要求申请人提交商标使用证据或说明使用意图。[6]可见，我国立法者更关注的是商标申请人是否存在“囤积行为”，而不是有没有“使用目的”。
二、注册环节使用意图认定的困难
在《商标法》第四条作出修改后，学界不少声音呼吁进一步强化对商标使用的审查，正面督促商标权人在申请阶段履行使用义务。[7]《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《修订草案》）亦在一定程度上借鉴了美国的“意图使用”制度，拟审查商标申请时的使用承诺以及商标存续期间的使用情况说明。[8]但是，理论界缺乏对使用意图审查相关制度实施的成本与效果的考察，亦对我国商标申请现实的关照不足。本文认为，无论是在注册申请时要求申请人提供使用的证明，还是在注册申请后要求申请人提交履行商标使用承诺的证据，都在我国缺乏可行性。
（一）事先审查使用意图的困难：以日本为例
《商标法》第四条第一款适用的条件之一“不以使用为目的”，反映了《商标法》对那些缺乏真实使用意图的注册申请的否定态度。但“不以使用为目的”是关于行为人主观状态的事实，很难直接进行考察，需要结合其他客观因素进行推定。在比较法上，日本采取了在核准注册前严格审查申请人是否具有真诚使用意图的模式：《日本商标法》第5条第1款要求申请人应当提交申请书及必需的文件。日本特许厅发布的《日本商标审查指南》对“必需的文件”作出说明，其中包括“关于商标使用或使用意图的文件”。[9]是否提交这些文件是根据个案认定的，[10]由审查员判断该商标用于商业活动的可能性大小，最终决定是否核准注册。
在实践中，对使用意图的实质审查几乎是不可能的：一方面，商标申请人及代理机构很容易获取和制作表明使用意思的证据，从而规避法律对主观状态的要求，实践之中很少有仅因欠缺使用意思而不予注册的情形；另一方面，审查机关不得不对海量申请资料进行细致的审查，不仅大幅增加了审查的工作量，而且要求审查机关判断申请人的商业计划是否实际可行也超过了其能力与职权，甚至会不当干涉企业的经营自由。[11]此外，还需要注意到日本与我国的体制差异。日本的商标注册程序采取的是异议程序后置的模式，在商标核准注册并公告后的两个月内第三人可以提起异议。为保障注册商标的稳定性和权威性，日本的审查机关非常重视在注册环节审查商标的使用意图。[12]而我国现行的异议程序设置在商标初步审定公告之后、注册公告之前，在最终授权之前第三人依然有机会提出异议。因此，不必苛求审查机关在初审阶段就确保申请人已实际使用或具有使用意图。
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二）事后兑现使用承诺的困难：以美国为例
美国1988年修改后的《兰哈姆法》放宽了申请条件的限制，允许“有真诚的意图使用商标”申请注册，但申请人需要在获得初步的准许后的一定期限内，将意图落实为实际的使用，才能最终获得注册。美国立法者预见到书面审查材料从而判断主观意图的方式困难重重且效果不佳，因此降低了材料初审的门槛，使申请人事后兑现承诺。抛开其所附带的冗杂程序不谈，“意图使用”制度本身也并没有很好地起到督促申请人使用商标的效果：首先，“意图使用”制度的目的之一是解决“象征性使用”（tokenuse）的泛滥导致商标注册实质不公平的问题。但是，即使提交意图使用的证明会赋予申请人以优先权，申请人依然有动机为了通过实际使用审查而制造虚假的或最低限度的使用证明，从而规避实际使用的要求。[13]其次，实证研究表明，近一半的基于意图使用的商标注册申请在后续并没有提交使用声明。[14]这些申请虽然没有获得有效授权，但在存续期（最长为三年）内依然可以阻止其他经营者使用相同或类似的标识，从而起到阻碍竞争的效果。[15]最后，意图使用制度只是给予申请人更宽裕的时间来进行商业决策和安排，在审查难度方面与事先要求提交使用意图证明的模式没有本质差异，甚至因为每个选择基于使用意图注册的申请人都需要后续提交使用证明，审查机关需要付出更大的精力去跟踪申请注册标识的使用动态。
三、使用意图作为商标注册条件的反思
比较法的经验证明，即使在注册审查程序之中正面地强调申请人应履行使用义务，也不能确保最终通过审查的商标申请都会落实到商业活动之中。考察作为绝对禁止注册理由、异议事由与绝对无效理由的“不以使用为目的的恶意注册”同我国《商标法》上其他规则的关系，可以发现，“缺乏使用意图”的认定不具有独立性，其往往会与既有规则产生重叠和冲突。
（一）作为绝对理由的缺乏使用意图与相对理由的关系
划分商标禁止注册的绝对理由与相对理由的依据是申请注册行为是否涉及到特定利害关系人的合法权益。商标缺乏显著性或违反法律的禁止性规定断不会涉及特定第三人的合法权益，而缺乏使用意图的行为往往与损害特定第三人的合法权益密切相关。抢注他人具有一定知名度的商标、姓名、字号等行为可能在主观上表现为缺乏真实的使用意图，这种情况下对“使用意图”的判断离不开《商标法》第十三条、第三十二条等条款的适用。
不难发现，从抢注商标的数量多推断申请人缺乏使用的意思，在论证逻辑上是不成立的。假如申请人申请的数量远远超出了正常商业活动需求，审查人员或司法人员便可以基于高度盖然性推断申请人不具有使用商标的意图。除去异常明显的情形，申请注册的数量与使用意图之间并不存在必然的因果关系。即使认定大量抢注商标的申请人欠缺真实的使用意思，从法理上来说，大量或多次的抢注行为本质上损害的依然是特定多数人的利益，而非侵害了公共利益；[16]至少在大量抢注他人商标或在先权益的情形中，仅欠缺使用意图并不能够在法理上证成该申请行为应当以绝对理由禁止注册或宣告无效。总之，如果将使用意图作为独立的判断要件，会使得绝对理由与相对理由的划分界限不再清晰，也会动摇《商标法》第四条作为绝对理由的正当性基础。
（二）使用意图不具有独立的论证意义
如前所述，《商标法》第四次修改引入“不以使用为目的的恶意注册”条款是为了打击恶意注册乱象。考察司法实践之中对于当事人使用意图的把握，亦可看出使用意图的判断往往不具有独立的限定意义，一般都是与其他事实相结合来确定涉案行为的不正当性。在《商标法》第四条修改之前，法院已经开始探索尝试援引2001年《商标法》第四条与第四十一条第一款“其他不正当手段”（2013年《商标法》第四十四条第一款）的规定，来规制无实际使用意图的批量注册行为。在李隆丰与原国家工商行政管理总局商标评审委员会、三亚市海棠湾管理委员会商标争议行政纠纷案中，最高人民法院首次明确“民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的”，但在具体的论证说理中，最高人民法院实际上是根据当事人李隆丰具有攀附“海棠湾”标志的知名度的意思，并在多个商品或服务类别上批量注册“海棠湾”商标等事实得出李隆丰“无真实使用意图”的结论。[17]在傅心和与原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权无效宣告行政纠纷上诉案中，当事人傅心和提交了营业执照、检验报告、销售发票、产品资料等使用“爽歪歪”注册商标的证据，但法院依然根据傅心和公开出售部分商标的事实认定其构成“不正当手段”。[18]由此可见，法院更加关心的是当事人是否存在转售牟利等不正当行为，而非是否具有全部或部分真实的使用意图。
2019年《商标法》修改之后，第四条第一款的规定成为覆盖商标驳回、异议和无效宣告各个阶段且可依职权适用的事由，国家市场监督管理总局颁布的《规范商标申请注册行为若干规定》（下称《规定》）第八条与《商标审查审理指南》（下编）第二章第5条第一款对司法实践的经验进行了体系化的归纳，抢注公共领域的名称、抢注特定第三人的商标或其他标识以及纯粹的囤积和转让牟利行为都能够为第四条所涵盖。除了向商标注册部门提交虚构伪造证明文件等狭义的欺骗手段以外，《商标法》第四十四条第一款几乎已没有适用的空间。[19]因此，适用《商标法》第四条第一款时，亦有必要尊重司法实践所积累的经验和智慧，是否具有使用意图不应当作为第四条第一款与第四十四条第一款的“其他不正当手段”的区分标准。[20]
四、使用意图的恰当定位
学术界热衷于探讨使用意图认定的方式，主要原因是希望从源头上遏制商标的恶意注册，更为根本的原因是我国《商标法》过于重视注册的作用。要想修正这种错误定位，就需要强调商标的使用。本文认为，正确的努力方向应当是将重点置于《商标法》第四条第一款中的恶意要件，构成恶意的标准更加灵活和宽容。若恰当适用，不仅可以有效地在前端打击各种注册乱象，而且在论证上更具有体系性与逻辑性。此外，强化商标使用的初衷是正确的，但在注册阶段设置使用意图的审查可操作性与最终效果均不佳，更恰当的方式是挖掘商标撤销制度的潜力。
（一）解释论上的替代方案
本文认为，对恶意的考察才是适用《商标法》第四条第一款的重点，而使用意图的判断不具有独立的理论意义。恶意是对行为人主观过错的定性，往往通过客观事实反映出来，因而对恶意的判断更加注重行为的实质，与《商标法》第四十四条第一款的“其他不正当手段”规定的适用具有异曲同工之妙。司法实践在界定“其他不正当手段”方面积攒的经验智慧可以顺畅地运用到对恶意的判断之中。
有的学者已经基于商标申请实践中愈演愈烈的商标注册行为作出了很好的类型化分析，系统地梳理了《商标法》条款的适用情形，对基于注册行为侵犯的是特定对象的民事权益还是不特定的社会公共利益作出区分。[21]但是，在某些情形中公共利益与私权益的界限并不明确。为了避免落入以被申请主体或客体的数量作为划分标准的论证逻辑，在初审阶段，除明显不涉及特定主体的权益的情形（如抢注公共资源）可适用第四条以外，凡是涉及特定主体的恶意注册行为都应当首先适用相应的具体条款。在异议阶段以及无效宣告阶段，当非利害关系人基于第四条提出异议或利害关系人因无效宣告申请期限已过而无法适用相对理由条款时，有关部门或法院便可以综合涉案事实考虑申请行为是否应当被制止。是否“以使用为目的”仅仅是考量因素之一，最终还应回归恶意的角度，进行综合性地衡量。基于以上分析，《修订草案》第二十二条列举的“恶意申请商标注册”情形，不仅包含不以使用为目的大量申请商标等损害公共利益的行为，还包含损害他人在先权益等侵犯私权益的情形。这种归类方式导致作为绝对理由的“恶意注册”包含了相对理由，在后续的立法表述以及司法解释中有必要明确，具体的相对理由条款应当优先于“恶意注册”绝对理由的适用。
（二）强化商标使用重点的转换
为纠正实践之中商标申请注册的异化倾向，我国立法者强化商标使用义务的努力方向是值得肯定的，但是要求申请人在提交材料阶段便证明其使用意图的方式并不合理。《商标法》第四十九条第二款规定的“注册商标没有正当理由连续三年不使用可被申请撤销”（下称“撤三”制度）应当成为解决闲置商标问题的主力。在商标初审阶段，主管机关面对海量的申请无法一一审查使用情况，也无法精细地区分以防御为目的的善意申请和不以使用为目的的恶意申请，而且学界与实务界的主流观点均认为，获准注册后的实际使用可以豁免申请时缺乏使用意图的“恶意”。[22]因而应当重点考察商标权维持阶段的商标使用，而非商标权取得阶段。在操作效果上，以《商标法》第四条第一款驳回申请或宣告无效往往伴随着行政处罚，制裁性与处罚性色彩较浓；而“撤三”制度更为温和，应当有更普遍的适用场景。
注释
[1]宁立志,叶紫薇.商标权利取得中注册与使用的平衡——在公平与效率之间来回[J].电子知识产权,2022(6):6-7.
[2]杨凯旋.注册体制下商标使用意图要件检视[J].交大法学,2021(3):157.
[3]孙国瑞,董朝燕.论商标权人的商标使用义务[J].电子知识产权,2020(4):4.
[4]国家知识产权局.商标法修改相关问题解读[EB/OL].https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/5/9/art_66_28400.html,2022-12-27.
[5]同[2]:157-158.
[6]国家知识产权局.《商标审查审理指南》重点问题一问一答——不以使用为目的的恶意商标注册申请的审查审理[EB/OL].https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/zcwj/202202/t20220208_21772.html,2022-12-27.
[7]例如,孙国瑞,董朝燕.论商标权人的商标使用义务[J].电子知识产权,2020(4):10-15;李想.商标使用意图制度之新塑[J].北京化工大学学报(社会科学版),2020(01):75-82.
[8]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第五条、第六十一条.
[9]《日本商标审查指南》第4部分第1条(a)项[EB/OL].https://www.jpo.go.jp/e/system/laws/rule/guideline/trademark/kijun/document/index/all.pdf,2022-12-27.
[10]《日本商标审查指南》第1部分第3条[EB/OL].https://www.jpo.go.jp/e/system/laws/rule/guideline/trademark/kijun/document/index/all.pdf,2022-12-27.
[11]冯术杰.《商标法》第4条中"不以使用为目的的恶意商标注册申请"的认定[J].知识产权,2022(6):69. |