一、商标强制移转制度概念解析
商标强制移转制度是确保公共利益不受损害的一种措施，指在未经审查和异议程序的情况下，赋予具有在先权益的被抢注人排他性的商标权。特别是在被抢注人已经具有对他人使用该商标符号排除权的情况下，通过强制转让的方式授予其被抢注商标的商标权。此举并不会扩张其权利范围或减少相关公众使用范围，而只是通过商标注册明确了其权利边界，以确定商标的真正权利主体，降低抢注人给被抢注人带来的损失，维护公平竞争的市场秩序。
二、“三元化”适用情形探究
《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）第四十五条第一款[1]规定了三种商标强制移转之适用情形，即违反驰名商标保护条款[2]，代表人、代理人、利害关系人抢注条款[3]及保护在先权利条款[4]。但《征求意见稿》的说明中并未对该三种情形如何具体适用作出明确解释，在学界也似难找到与之相匹配的学理依据。因此，下面就“三元化”适用模式进行分析，以探究此三种情形被纳入可移转范围的合理性与否。
（一）驰名商标保护条款
《征求意见稿》第十八条明确规定了驰名商标保护的相关情形。在司法实践过程中，大多数驰名商标侵权纠纷并非来源于侵权人对于驰名商标的直接复制，而是来源于对驰名商标的摹仿。而摹仿所产生的近似商标对于驰名商标所有人来说，从性质上属于防御性商标。对这类商标的价值定位便是为了防止侵权人运用近似商标使消费者产生混淆认识，其目的是为了“防御”，这与《征求意见稿》所强调的“注册为了使用”的价值本源背道而驰。也就是说，即使此类近似商标最终移转给驰名商标所有人，但又会因在三年内未使用而被撤销。因此，驰名商标保护条款被设计进强制移转制度的适用情形中，欠缺相应的救济必要性。
（二）代表人、代理人、利害关系人抢注商标条款
代表人、代理人、利害关系人抢注商标而发生商标强制移转之情形，在国际上已取得普遍共识。如《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）第六条之七第一款规定：“如本同盟一个成员国的商标所有人的代理人或代表人，未经该所有人同意，而以自己名义向本同盟一个或一个以上的成员国申请商标注册，该所有人有权反对进行注册或要求取消注册，如该国法律允许时商标所有人可要求将该项注册转让给自己，除非该代理人或代表人能证明其行为是正当的。”我国与《巴黎公约》在相关利害关系人抢注商标方面设计相同，都是赋予商标真正权利人以选择权，即真正权利人既可以选择申请商标移转，又可以申请宣告该商标无效。这种“赋权性”设计赋予真正权利人在商标被抢先注册后一种“接续性权利”，从而在面对第三人注册自己所使用的尚未形成一定影响而不属于在先权利的商标时，处于更为有利的地位。
（三）保护在先权利条款
保护在先权利条款则是《征求意见稿》对于“注册为了使用”价值本源的具体法律架构。《征求意见稿》第二十三条第一款明确规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利或者权益，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对于这种持续使用又有一定影响力的商标，必然存在着一定的经济与商业价值，商标真正权利人大概率会选择以注册的方式予以保护。强制移转制度的适用不仅可以有效制止商标侵权行为，同时又与真正权利人的注册需求不谋而合，有助于减少商标反复申请，节省商标审查资源。
三、强制移转制度与关联制度衔接问题剖析
（一）与恶意注册条款的衔接
根据《征求意见稿》说明文件对于商标强制移转制度的表述“一是进一步规制商标恶意注册……建立恶意抢注商标强制移转制度”可知，强制移转制度适用前提是存在恶意注册行为。在《征求意见稿》第二十二条第（四）项中[5]，对于恶意注册行为的界定与前文所述的强制移转制度之适用情形相重合。然而第二十二条前两项又被引入进商标“绝对理由宣告无效”之情形[6]。根据《征求意见稿》第四十六条之规定，国务院知识产权行政部门需审查请求移转的注册商标是否存在“其他应当宣告无效的事由”。而这一事由在商标法律体系中一般指商标违反绝对理由的事由，即违反禁用标志条款、商标恶意注册前两项规定等情形。这就导致同样是恶意注册，却出现截然不同的处理方式：当符合第二十二条前两项时[7]会导致商标无效；而符合第（四）项时则会使商标并不当然无效。显然，此种规定在逻辑上难以自恰。
同时，在商标恶意注册相关司法实践案例中，占比最高的便是侵权人不以使用为目的，大量抢注多家主体尚未注册的“知名商标”。此类行为既属于前文所述“保护在先权利条款”所保护之内容，同时又违反了《征求意见稿》第二十二条第（一）项之规定。按照《征求意见稿》第四十五条之内容，属于“移转理由成立”，但又因满足第四十六条所规定的“其他应当宣告无效的事由”而最终被宣告无效。这就使得真正权利人仍需要重新注册商标，无法实现减轻权利人负担、提高行政效率的设立目的。
在商标侵权案件中，同时触犯“相对理由”与“绝对理由”的情况较多，如果都简单地以“其他应当宣告无效的事由”对“移转”予以否认，则商标移转制度除了适用少数个案外，都将变成“一纸空文”。
（二）与商标使用制度的衔接
此次《征求意见稿》最大的特点便是引导商标回归“注册为了使用”的制度本源，其将不以使用为目的的注册定义为恶意注册。但在驰名商标保护过程中，对于近似商标的移转，又突破了“注册为了使用”的界限，而转向了以“防御为目的”的注册。此时，近似商标属于驰名商标所有人，其不存在抢注他人商标的情形，而驰名商标的相关规定又决定了他人不可复制、摹仿驰名商标，因此，也不能将移转行为定义为“非使用目的”的恶意注册。从结果导向来看，第四十五条肯定了近似商标移转的效力，同时也否定了商标法律体系中最为重要的使用价值。这种逻辑上的矛盾隔绝了商标强制移转制度与商标使用制度之间的有效衔接，但其他两种商标强制移转制度的适用情形，又强调了对商标使用价值的追求。
即使将此种情形列为特殊性规定，但《征求意见稿》在“撤三”制度以外还要求商标所有人应当在商标注册满五年后提交证明商标使用的材料。商标移转后所获得的商标权作为一种“接续性权利”，其注册期限是从抢注人经注册而享有形式意义上的商标权时起算。而驰名商标所有人大概率在注册期限开始计算后，并未在系争商标核定使用商品上使用过该商标。又基于商标侵权较为隐蔽、商标移转手续复杂等因素影响，驰名商标所有人可能在三年期或五年期所剩余的时间内也不能证明自己使用过该商标，从而导致该商标未被移转完毕即告撤销。即使发生移转，最终此类近似商标又会因不使用而撤销。显然，“驰名商标保护条款”纳入商标强制移转制度不仅隔断了与商标使用制度的有效衔接，同时使得该近似商标最终难逃撤销命运。这与商标移转制度构建之根本目的相背离。
（三）与相对理由无效宣告条款的衔接
根据前文所述，商标强制移转制度打击的是在主观恶性支配下的“恶意注册”行为。根据《征求意见稿》第四十五条规定可知，虽然商标强制移转制度被置于“相对理由无效宣告”条款中，但前者的适用情形显然要窄于后者，这也与制度设计初衷不谋而合。“相对理由”条款中所规定的第十八条、第十九条、第二十三条等以主观恶意作为构成要件的条款被纳入可移转范围自不必说，但“相对理由条款”中第二十四条[8]、第二十五条[9]，虽从条款上来看，其并不以主观恶意作为成立的必要条件，但这些行为本身又夹杂着“恶意”。如抢注人去抢注某一商标的近似商标，待该商标在一定地域范围内产生一定影响后，再进行使用以混淆视听，谋取不正当利益。从打击“恶意”的角度考量，此种行为未被纳入可移转范围内，欠缺一定的合理性。
四、完善商标强制移转制度之合理化建议
（一）限缩商标无效事由否认移转制度适用范围
《征求意见稿》第四十六条明确规定，当存在“其他应当宣告无效的事由”时，应当作出宣告该注册商标无效的裁定。如前文所述，此时宣告无效的事由应为第四十四条所规定的“绝对理由无效事由”。而在司法实践过程中，存在许多同时触犯“相对理由”及“绝对理由”的情形。由于“绝对理由”涵盖范围极广，除了“利害关系人抢注商标条款”要求抢注人与被抢注人之间存在某种特殊的身份关系外，仅是第二十二条第（一）项就与“驰名商标保护条款”及“保护在先权利人条款”在很大程度上重叠，且该项规定在法条体例安排中为“但书”规定，其具有最高效力。这也就导致系争商标最终会因该“但书”规定被宣告无效，而难以被纳入可移转范围内。
这就要求将部分阻却事由排除于否认移转范围之外，尤其是第二十二条第（一）项、第（二）项针对行为界限模糊、又凸显主观恶性的条款，而应仅保留第十五条[10]、第十六条[11]、第十七条[12]、第二十一条[13]、第二十六条[14]等“主观非恶”而不属于“恶意抢注商标强制移转制度”规制对象的条款。从而将主观恶意支配下的恶意抢注行为全部置于强制移转制度规制范围之内，引导其回归打击恶意抢注行为的制度本源，进一步明晰强制移转制度的权利边界，缓解不合理的阻却条款对于强制移转制度的过度束缚与限制。
（二）排除已注册驰名商标的移转保护
根据《征求意见稿》第十八条规定，我国对于驰名商标的保护范围既包括已注册驰名商标，也包括未注册驰名商标。商标强制移转制度将已注册驰名商标与未注册驰名商标同时纳入其可移转范围内。但对于已注册的驰名商标，非法抢注人大都抢注经摹仿后的近似商标。而正如前文所述，此类商标对于真正权利人所存在的唯一价值便是为了“防御”，而非使用。这就导致即使发生商标移转，该系争商标也会因未使用而被撤销。此时，通过宣告该近似商标无效及相应民事赔偿便可弥补驰名商标所有人之损失，而无需进行最终仍要重新注册的移转保护。
而对于未注册驰名商标来说，可通过移转保护，赋予驰名商标实际持有人形式上的对世性商标权，从而降低重新注册期间因第三人介入而产生的风险。同时，就该移转的驰名商标本身而言，无论是在移转前还是移转后，驰名商标真正权利人均将其应用于商品之上，追求的是商标的使用价值，而非“防御”价值。因此，其移转后仍会长时间存续，具备救济必要性。
五、结语
商标强制移转制度作为《征求意见稿》设立的新制度，在打击恶意注册、减轻权利人负担等方面有着重要且积极的意义。我国在商标强制移转制度的适用情形设置中，引入了目前国际上所普遍采用的代理、代表关系抢注商标移转说，又创造性地将“违反驰名商标条款”与“保护在先权利条款”纳入商标可移转范围内。但因该制度在国内实务经验及理论探讨都较少，相关配套规定尚未出台，其与商标法其他制度的衔接还存在许多矛盾与冲突，尤其是对已注册驰名商标的近似商标的移转保护，从商标用途及归宿来看，似乎缺乏相应的移转救济必要性。而对“但书”性规定“其他应当宣告无效的事由”其模糊性的适用边界，又会导致商标强制移转制度失去实践价值。
立足《征求意见稿》存在的问题，根据上述分析，建议将第四十五条中“对违反本法第十八条、第十九条规定，或者违反本法第二十三条规定以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的，在先权利人可以请求将该注册商标移转至自己名下”所规定的“第十八条”限缩为第十八条第一款，即仅将未注册的驰名商标纳入可移转范围内。将第四十六条中“其他应当宣告无效的事由”，以列举的方式限缩为第十五条、第十六条、第十七条、第二十一条、第二十六条，删减能够概括解释商标强制移转制度适用情形的第二十二条第（一）项、第（二）项之规定，以避免司法实践过程中大量存在的“绝对理由”和“相对理由”同时触犯从而导致的移转条件虽已成立，但因同时存在“其他应当宣告无效的事由”最终导致无法发生移转的情形。
总之，商标强制移转制度是我国《商标法》发展历程中极富创新性的法律设计。期待在《征求意见稿》正式通过后，以上问题能够圆满解决，从而使我国商标法律制度的现代化水平达到新的高度。
注释
[1]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第四十五条:已经注册的商标,违反本法第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定的,自商标注册之日起五年内,在先权利人或者利害关系人可以请求国务院知识产权行政部门宣告该注册商标无效.对违反本法第十八条、第十九条规定,或者违反本法第二十三条规定以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的,在先权利人可以请求将该注册商标移转至自己名下.对恶意注册的,驰名商标所有人不受五年的时间限制.
[2]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第十八条:在相同或者类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,禁止使用并不予注册;在不相类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标,误导公众,致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的,禁止使用并不予注册;使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人为广大公众所熟知的驰名商标,足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,禁止使用并不予注册.
[3]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第十九条:未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用;就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似,申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册.
[4]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第二十三条:申请商标注册不得损害他人现有的在先权利或者权益,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标;他人已经登记使用并有一定影响的企业名称(含简称、字号、集团名称等)、社会组织名称属于前款所称他人现有的在先权利或者权益.
[5]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第二十二条第(四)项:违反本法第十八条、第十九条、第二十三条规定,故意损害他人合法权利或者权益,或者谋取不正当利益的.
[6]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第四十四条第一款:已经注册的商标,违反本法第十五条、第十六条、第十七条、第二十一条、第二十二条第一项和第二项、第二十六条规定的,由国务院知识产权行政部门宣告该注册商标无效.
[7]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第二十二条第(一)项:不以使用为目的,大量申请商标注册,扰乱商标注册秩序的;第二项:以欺骗或者其他不正当手段申请商标注册的.
[8]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第二十四条:申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似.
[9]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第二十五条:两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请不能辨别申请时间先后的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告.
[10]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第十五条.
[11]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第十六条.
[12]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第十七条.
[13]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第二十一条.
[14]《中华人民共和国商标法修订草案(征求意见稿)》第二十六条.
作者： 姜浩
作者单位：山东农业大学
指导老师：山东农业大学 毕凌雪
注：本文获第三届“万慧达杯”中华商标协会全国高校商标热点问题征文比赛本科生组二等奖。
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