一、问题的提出
驰名商标已成为企业在国际贸易中提升核心竞争力的重要战略资源。因此，国际社会保护驰名商标的强度不断攀升，跨类保护即为重要表现之一。“商誉论”和“品牌延伸战略”为驰名商标跨类保护提供了理论依据；《与贸易有关的知识产权协定》（下称《TRIPS 协定》）首次确立了注册驰名商标跨类保护制度和“相关公众”标准，为其提供了实践基础。[1] 但跨类保护并未止步于此，2018 年生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（下称 CPTPP）将跨类保护范围扩展到未注册驰名商标。在我国已正式申请加入 CPTPP 的背景下，纳入此种新规定成为大势所趋。事实上，1999 年世界知识产权组织成员国大会第三十四届系列会议上通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》已经提出未注册驰名商标跨类保护的鼓励性建议，但该规定对签署国并无强制约束力。国内亦早有学者提出，应为注册和未注册驰名商标提供同等的跨类保护。[2]
在此背景下，第五次《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《商标法修订草案》）第十八条第二款和第三款修改了跨类保护条件，不论驰名商标注册与否，均给予跨类保护，并更新了相关配套表述。该条涉及长期悬而未决的混淆和淡化之争，虽内涵和适用方式有待澄清，但这恰恰提供了契机。若能够进行合理阐释，有望搭建出驰名商标跨类保护的合理规范结构。故下文以第十八条第二款和第三款为切入点进行反思，提出驰名商标跨类保护的梯级结构，并指出遗留问题。
二、我国驰名商标跨类保护之规范演变
（一）《商标法修订草案》之变化与疑问
第五次《商标法修订草案》第十八条第二款规定，在不相类似商品上使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人驰名商标， 误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害的，禁止使用并不予注册。第十八条第三款规定，使用、申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人为广大公众所熟知的驰名商标，足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著特征、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，禁止使用并不予注册。该条款的主要变化有三：一是在第二款驰名商标跨类保护规定中去除“已经在中国注册的”限制，意味着将跨类保护范围从注册驰名商标扩大到未注册驰名商标；二是将原先《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释 (2020 修正 )》（下称《驰名商标保护司法解释》）第九条第二款的规定挪至该条第三款，并增加“为广大公众所熟知的驰名商标”的限制；三是侵权行为方式从“申请注册”扩大到“使用”。其中，第三点仅为文义周延之用，但第一、二点为实质变化，历来存在争议且尚未消弭。
第一点涉及是否给予未注册驰名商标跨类保护的争论，但在前述背景下，其增设属情理之中。第二点则涉及两个疑问：一是《驰名商标保护司法解释》第九条第二款原用于解释商标法中关于驰名商标跨类保护的规定，那么在其摇身变为与驰名商标跨类保护规定并列的独立条款后，其内涵为何以及该如何解释这两款之间的关系。二是我国在驰名商标的认定上始终采用“相关公众”标准，“广大公众”标准的首次出现且仅适用于第三款，是否合理且会对条款关系、法律适用产生何种影响。这两点变化牵扯到驰名商标研究领域的混淆和淡化之争、驰名商标认定标准等关键问题的商讨，理论根基深厚，且我国过去立法、司法和理论研究均未曾达成共识。故以下非深究某一问题进行辩驳，只期服务于构建驰名商标跨类保护规范结构的目标，作出合理自洽的解释。
（二）第十八条第二款、第三款属于递进关系
第十八条第二款和第三款的关系决定了驰名商标跨类保护的内在制度结构，存在两种可能的解释。首先，最直接的解释为包含关系，即第三款是第二款情形的补充说明。其理由在于，《驰名商标保护司法解释》第九条第二款曾规定第十八条第三款属于第二款中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。此时，第三款仍为第二款的解释，只是出于条文整合的需要，才将第三款从司法解释挪至《商标法》中。但新情况在于，《商标法修订草案》将第三款的适用范围首次限定在“为广大公众所熟知的驰名商标”，而第二款仍适用于所有驰名商标。对照《商标法修订草案》第十条，驰名商标仅要求“为相关公众所熟知”。可见，在两款规范对象都不同的情况下，关于包含关系的解释难以立足，《驰名商标保护司法解释》第九条第二款的内涵已不适用于新的语境。
那么，第二种可能的解释是递进关系。因为“广大公众”标准的出现使第三款保护的驰名商标范围缩减，成为独立于第二款的判断公式；同时预示着较之第二款，第三款的适用将更为严格。[3] 此时，二者之间形成梯级结构，保护强度递增，保护范围随之缩小。换句话说，第二款和第三款根据知名度对驰名商标进行了内部分类，赋予不同的保护效力。实则《商标法修订草案》第十八条第一款也可纳入梯级结构中，作为对驰名商标最低程度保护，使整个第十八条都呈现出递进关系。但由于本文仅聚焦于跨类保护，故不再讨论第一款的同类保护情形。如果这种解释是成立的，则体现出对驰名商标跨类保护的限制，达到“为广大公众所熟知”程度才能获得第三款强度的保护，否则仅可能获得第二款的保护。[4] 但这种解释的前提是，第二款和第三款之间确乎存在保护效力的高低。这并非不证自明，而涉及到这两款指向的侵权类型，即混淆与淡化之争。
三、我国驰名商标跨类保护之梯级结构
（一）第二款宜为间接混淆之规定
《商标法修订草案》第十八条第二款的表述最早源于 2001 年《商标法》第十三条第二款关于注册驰名商标跨类保护的规定，延续至今。但其性质属于间接混淆还是淡化，过去二十年间百家争鸣，未有定论。[5] 从文义看，《驰名商标保护司法解释》第九条第二款似乎代表我国引入了淡化理论。但亦有不少学者提出反对意见，认为《驰名商标保护司法解释》扭曲解释“误导公众”一词，其中“足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系”也表明采纳的是间接混淆理论而非淡化。[6] 此外，最主要的反对理由是跨类保护规定来自《TRIPS协定》，而《TRIPS 协定》并未规定淡化，“皮之不存，毛将焉附”。[7] 笔者赞成这一观点。事实上，我国《商标法》的历次修改均与国际条约的变化有关，这一视角也将成为后续部分检验《商标法修订草案》第十八条结构的工具。
除此之外，《商标法修订草案》的出台又为这一观点提供了两个强有力的理由：第一，承前所述，当《驰名商标保护司法解释》第九条第二款的内容被挪至《商标法修订草案》第三款，第二款包含淡化理论的观点再无解释支撑，仅凭文义无法认为“误导公众”包含了淡化情形。第二，从目的角度，为了缓和跨类保护范围的拓展对我国商标体系的突然冲击，提供一定的制度缓冲时间，也不宜此时在第二款中为所有驰名商标提供包括淡化在内的强保护。综上，第二款宜为间接混淆之规定。
（二）第三款宜为淡化之规定
尽管我国是否以及应否引入淡化理论长期存在争议，但将《商标法修订草案》第十八条第三款解释为淡化更逻辑自洽，理由如下：
第一，从规范演变看，承前所述，第三款和第二款已成并列条文，故难以再将第三款解释为间接混淆。
第二，商标功能性理论和实践的发展为反淡化提供了现实依据。现代社会不仅需要保护商标的来源识别功能，还需保护其品质保护功能和广告宣传功能，后者即为反淡化的理论基础。[8] 事实上，商标的功能可能由特定国家和历史时期的政治经济环境决定。在淡化理论已经进入我国司法领域，体现在《商标法》的修订过程中，并且引入淡化能够服务于驰名商标跨类保护制度架构，符合国际趋势和国内经济发展需求的情况下，在立法中承认淡化恰逢其时。[9]
第三，“广大公众”标准契合淡化理论的要求。这可以同时从国际条约和跨类保护原理中得到印证。首先，就国际条约而言，在《TRIPS 协定》提出认定驰名商标的“相关公众”标准后《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）对之具体界定并建议成员国不得要求驰名商标“为全体公众所熟知”，但将淡化作为例外，即淡化可以适用“全体公众”标准。[10] 尽管《联合建议》不具有强制力，仍为各国立法所借鉴参考。我国“广大公众”的表述正体现了《联合建议》的影子，与之进行一致解释亦能得出合理结论。其次，就跨类保护原理而言，决定商标受保护状况的是商标的影响力，跨类保护就需要具有跨类影响力，[11] 而“广大公众”标准界定的正是淡化保护所需的跨类影响力。因为不同于混淆要求商品或服务类别相同或相近，淡化往往发生于商品类别跨度很大的情况。只有商标驰名度达到“广大公众所熟知”的程度，才能正当化淡化的强保护效力。当然，间接混淆作为混淆理论扩张的产物，也可以发生在跨类商品或服务上，但其混淆的本质决定了这一跨度是有限的，在跨度过大的类别上，很难认为消费者会产生误认。因此，构成间接混淆所需的商标驰名度也无须达到“广大公众”标准。故“广大公众”标准的出现，代表第三款提供与这一标准成比例的高强度淡化保护。
综上，将第三款解释为淡化之规定符合文义、历史和目的解释，与国际条约相吻合，又能与新增的“广大公众”标准匹配，做到规范逻辑的自圆其说，故宜采此种解释。
（三）混淆和淡化二分的必要性
在赋予第二款和第三款合理理论解释后，面临的直接疑问就是间接混淆与淡化规则是否有并存的必要，即二者共同提供驰名商标跨类保护。但如果依靠其中之一就可以实现跨类保护的完整制度目的，则无须累赘地同时规定二者。混淆理论是商标保护的根基，此时的主要问题仍在于是否有必要同时规定淡化。对此，反对理由主要包括：相较于具有稳定性和可操作性传统混淆理论，淡化概念从未被厘清，甚至被误用，可能导致司法不统一而瓦解商标制度；《商标法》上的混淆情形已经扩张至足以涵盖全部应当受到保护的情形；也有从根本上反对淡化理论的现实价值，认为非混淆情形下的纯粹联想和声誉转移根本不会给在先商标权人造成损害；还有学者鉴于理论研究和现实基础不够深厚而建议淡化制度缓行。[12] 反驳观点则主要从间接混淆和淡化在保护对象、表现形态、价值取向以及权利属性上的区别出发，认为正是现实需要孕育了淡化理论，淡化具有独立于间接混淆的价值，[13] 我国“事实上已采取反淡化保护的态度”。[14]
笔者认为，若淡化保护能够起到混淆保护之外的作用，即使需要经历制度磨合的系列过程，也是社会发展中不可避免的破茧之痛。只要实践中间接混淆和淡化的法律适用范围不同，就算存在重合的灰色地带，也应当承认二者并存的价值，否则现代社会大量侵犯商标权人权益的行为将无法得到规制。这主要体现在间接混淆往往发生于商品或服务类别跨度较小的情况下，而越是不相关领域，越容易引起淡化。[15] 类似于坐标的两极，从左到右商品或服务类别跨度逐渐增大，间接混淆和淡化各踞一端。二者在中间地带交汇的事实，不足以否认区分二者管辖领域的必要。法律规制虽有空缺，却是明确得足以限制法院的自由裁量权。[16] 此外，间接混淆和淡化的并存契合我国《商标法》发展方向。在未注册驰名商标纳入跨类保护对象的背景下，“间接混淆―淡化”梯级结构能将部分知名度未达“广大公众所熟知”程度的商标排除出淡化适用范围，仅提供间接混淆下的有限保护，防止过度保护。
综上，宜将《商标法修订草案》第十八条第二款解释为间接混淆，第三款解释为淡化。二者在驰名商标跨类保护范围和强度上形成梯级结构。尽管不论注册与否均给予保护，但对“为相关公众所熟知”的普通驰名商标的保护限于第二款的间接混淆，“为广大公众熟知”的驰名商标才能获得第三款的淡化保护。
四、我国驰名商标跨类保护之遗留问题
前述梯级结构的各个层次是对《商标法修订草案》第十八条的理想化解读，目前该条的个别表述仍引发法律适用上的困惑。
（一）间接混淆非淡化之前提
第三款沿袭了《驰名商标司法解释》的传统，仍将间接混淆作为淡化的前提，但二者应当是相互独立的侵权形态。[17] 在规范选择上，间接混淆和淡化存在一定程度的竞合并不代表二者本身是包含关系。笔者认为，这种现象根源于我国《商标法》发展史上对引入淡化理论模棱两可的态度，存在“虽然认可商标反淡化保护，却在构成要件上后退，不放弃混淆要素”的尴尬。[18] 那么在梯级结构明确承认淡化理论后，就有必要彻底划清二者的界限，避免因条文解读差异而导致司法不统一。解决该问题最简便的方法就是，在第三款中去除“足以使相关公众认为该商标与该驰名商标具有相当程度的联系”的表述，将其放入第二款，以之替换或者解释“误导公众”。如此一来，既澄清了第二款中“误导公众”的内涵，第三款也得以变成纯粹的淡化规定。
此种立法结构并非凭空捏造，而是与国际条约相吻合的。具体而言，第十八条第二款规定来自《TRIPS 协定》，也对应于《联合建议》第4（1）（b）条的第一种情形；第三款规定虽无明确来源考证，但类似于《联合建议》第 4（1）（b）条的第二、三种情形。而这三种情形正是间接混淆和淡化的二分，亦呈现类似的梯级结构。同时，在第二款和第三款均取消注册要求后，与《联合建议》第 4（1）（b）条“无论商标所使用、提出注册申请或注册的商品和 / 或服务如何”的规范前提也完美对应。那么，在已然付出努力让我国规定顺应国际趋势后，何不顺势彻底纠偏，让错位的间接混淆规定全部归于第二款，使第二款的文义更为清晰，也让第三款扭曲的淡化规定回归正轨。
（二）“广大公众”的不确定内涵
“广大公众”从未出现在我国商标立法中，《驰名商标司法解释》第八条至多使用“社会公众”一词，其是否与《联合建议》第 4（1）（c）条“全体公众”意思一致尚不明朗，故这一不确定概念有待界定。但承前所述，“广大公众”标准具有合理性。逻辑上，商标功能的扩张导致淡化保护的需要，同时为与保护强度相适应而提出较高的驰名度要求。而公众范围正是驰名度的判断标准，其严格程度影响了驰名度的认定难度。因此，一方面，需要在肯定“广大公众”标准正当性的基础上，交由司法逐步探索合理内涵，并适时上升为抽象规范；另一方面，在无法给出机械运算公式的情况下，罗列出界定“广大公众”概念的判断因子是可行的选择。此时适度考察淡化理论发展较悠久的美国、欧盟等的实践或有启发，例如美国经历了从“特殊市场驰名”（niche fame）标准到“一般消费公众”（generalconsuming public）标准的转变。因篇幅限制在此不加阐述。[19]
（三）淡化类型的模糊边界
国 际 上“ 冲 淡 ”（blurring） 和“ 玷 污 ”(tarnishment) 是 淡 化 的 两 种 基 本 表 现 形 式， 美国司法实践还发展出“退化”（genericide）这一类型。[20] 但我国《商标法修订草案》第三款对淡化类型的划分尚不清晰。可以认为，“减弱驰名商标的显著特征”对应于“冲淡”，“贬损驰名商标的市场声誉”和“不正当利用驰名商标的市场声誉”属于“玷污”，但后者中“贬损”和“不正当利用”到底有何区别？若是立法冗余，保留其一即可；若不是，则具体内涵有待司法检验和权威解释。
五、总结与展望
尽管第五次《商标法》修改尚未尘埃落定，但不管是从国际商标实践，还是从国内长期讨论来看，不论驰名商标注册与否均给予跨类保护为大势所趋。但法律是衡平的艺术，在为驰名商标提供高强度保护的同时，必须合理设计跨类保护的制度结构，使保护强度与保护必要相匹配。这也是笔者试图从现行条文出发，构建我国驰名商标跨类保护之梯级规范结构的出发点。该梯级规范结构从已有司法实践和学界观点出发，解释出间接混淆和淡化并存的梯级保护方式，并严格区分两个层级的保护对象，即前者囊括全部“为相关公众所熟知”的驰名商标，而后者仅限于“为广大公众所熟知”的驰名商标。不管第五次《商标法》修改后是否采纳草案表述，该梯级规范结构均能提供驰名商标跨类保护的有益模型。当然，这一理想模型与未来实际规范之间可能仍存裂缝和有待澄清之处，需立足实践变化而徐徐图之。（魏奕荧）
注释
[1] 跨类保护的理论依据 . 郑友德，万志前 . 论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护 [J]. 法商研究，2009（6）；杨叶璇 . 商标权客体是商标所承载的商誉——兼谈对未注册驰名商标的保护 [J]. 中华商标，2007（2）；徐聪颖 . 论商标符号表彰功能的内涵及其法律保护 [J]. 商业时代，2010（9）；跨类保护的实践基础 .《TRIPS 协定》第 16 条之二；王莲峰 . 商标法学（第三版）[M]. 北京：北京大学出版社，2019 ：166 ；祝建军 . 驰名商标认定与保护的规制 [M]. 北京：法律出版社，2011 ：24-30 ；张今 . 对驰名商标特殊保护的若干思考 [J]. 政法论坛，2000（2）.
[2] 王太平 . 论驰名商标认定的公众范围标准 [J]. 法学，2014（10）.
[3] 李宇 . 关于《商标法修订草案（征求意见稿）》的解读与思考建议（上）[EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/lq59PMjfiCAD4uACvdGjFA，2023-05-13.
[4] 无独有偶，为了防止跨类保护过度，通过划分驰名商标类型提供不同程度的保护的思想早已出现 . 王莲峰，曾涛 . 国际视角下我国未注册驰名商标保护制度的完善 [J]. 知识产权，2021（3）.
[5] 原因在于跨类保护制度可以同时对应于淡化或混淆理论 . 在商品或服务不类似时，仍然存在发生间接混淆的可能性 . 周樨平 . 混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用 [J]. 河北大学学报（哲学社会科学版），2011（6）；李友根 .“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对 100 份驰名商标案件判决书的整理与研究 [J]. 法商研究，2008（3）.
[6] 我国《商标法》是否规定淡化，取决于对“误导公众”的解释，但尚未达成一致意见 . 一种观点认为，《商标法》中“误导公众”只是混淆的另一种表述，商标法既然将“误导公众”作为对已注册驰名商标提供跨类保护的条件，表明立法者在立法时已排除了淡化理论，因为淡化不应以存在联系为前提 . 王迁 . 知识产权法教程 [M]. 北京：中国人民大学出版社，2021（7）：616，670 ；另一种观点则从司法出发，认为“误导公众”已成为淡化规定 . 李明德 . 中日驰名商标保护比较研究 [J]. 环球法律评论，2007（5）；夏君丽 . 关于驰名商标司法保护价值取向及制度设置的思考 [J]. 法律适用，2007（12）.
[7] 认为《巴黎公约》和《TRIPS 协定》未引入淡化理论的观点 . 邓宏光 . 我国驰名商标反淡化制度应当缓行 [J]. 法学，2010（2）；杜颖 . 商标淡化理论及其应用 [J]. 法学研究，2007（6）；邓宏光 . 我国商标反淡化的现实与理想 [J]. 电子知识产权，2007（5）.
[8] 关于商标功能性理论的介绍 . 吴汉东 . 知识产权法 [M]. 北京：中国政法大学出版社，2022（7）：212-213 ；Frank Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harvard Law Review 825 (1927); J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Competition, 4th ed., Thomas West, 2005, §3:8-§3:12. 近年来，欧盟法院（CJEU）甚至依据商标功能性理论大大扩展商标侵权范围，非局限于传统的来源混淆，并引起广泛讨论 .Valentina Bonomo & Paola Magnani, Non-Distinctive Uses of a Trademark: The CJEU's “Function Theory”(and Its Adoption by Italian Courts)-Future Prospects in Light of EU Trademark Law, International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol. 53, 2022; Annette Kur, Trade Marks Function, Don't They? CJEU Jurisprudence and Unfair Competition Principles, International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol.45, 2014.
[9] 例如我国商标法立法释义、商标局释义等，以及我国司法出现“淡化”一词 . 李友根 .“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对 100 份驰名商标案件判决书的整理与研究 [J]. 法商研究，2008（3）.Tran Kien, Politics as a function of trademark: A new perspective
from the historical development of trademark law in colonial and socialist Vietnam, vol.24, 2021.
[10]《联合建议》第 4（1）（c）条规定：尽管有第 2 条第（3）款（a）项第（iii）目的规定，为适用本条第（1）款（b）项第（ii）和（iii）项的目的，成员国可要求该驰名商标必须为全体公众所熟知 . 因此，驰名商标的国际标准是灵活的，Martin Senftleben, The Trademark Tower of Babel - Dilution Concepts in International, US and EC Trademark Law, International Review of Intellectual Property and Competition Law, vol.40, 2009.
[11] 同 [2].
[12] 魏森 . 商标淡化理论之司法适用及其反思 [EB/OL].https://mp.weixin.qq.com/s/YR8KWVaqTU8eujqxOiwFVA，2023-05-14 ；邓宏光 . 我国驰名商标反淡化制度应当缓行 [J]. 法学，2010（2）.
[13] 王太平 . 论我国未注册驰名商标的反淡化保护 [J]. 法学，2021（5）；邓宏光 . 商标混淆理论的扩张 [J]. 电子知识产权，2007（10）；黄汇，刘丽飞 . 驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨——以欧美相关理论为借鉴 [J]. 知识产权，2015（8）；周樨平 . 混淆理论和淡化理论在驰名商标跨类保护中的适用 [J]. 河北大学学报（哲学社会科学版），2011（6）；彭学龙 . 商标法的符号学分析 [M].北京：法律出版社，2007 ：166-168；L. Bently, From communication to Thing: When were trademarks First Conceptualized and treated as Property, in Hugh C. Hansen ed., Intellectual Property Law and Policy, Hart Publishing, 2008, pp. 915-946.
[14] 孔祥俊 . 商标法适用的基本问题 [M]. 北京：中国法制出版社，2014（2）：24.
[15] 邓宏光 . 我国驰名商标反淡化制度应当缓行 [J]. 法学，2010（2）.
[16] [ 英 ] 哈特 . 法律的概念 [M]. 张文显，郑成良，杜景义，宋金娜译，北京：中国大百科全书出版社，1996 ：146.
[17] 邓宏光 . 商标法的理论基础 [M]. 北京：法律出版社，2008 ：308-310.
[18] 黄汇，刘丽飞 . 驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨——以欧美相关理论为借鉴 [J]. 知识产权，2015（8）.
[19] 美国《商标淡化修正法案》（Trademark Dilution Rivision Act）新增加的 43（C）（2）（A）条款，对驰名商标的概念加以明确化，即“一个商标是否驰名 , 要看其是否被广大美国的消费公众所广泛认可”.Dale M. Cendali & Bonnie L. Schriefer, The Trademark
Dilution Revision Act of 2006: A Welcome—and Needed—Change, vol.105, 2006.
[20] 冲淡指因商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的显著性，玷污指由于商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的信誉 .15 U.S.A 1125（c）（2）（B）（C）；[ 美 ] 苏珊·瑟拉德 . 美国联邦商标反淡化法的立法与实践 [J]. 张今译，外国法译评，1998（4）.
也有文献译为“弱化”和“丑化”. 邓宏光 . 我国商标反淡化的现实与理想 [J]. 电子知识产权，2007（5）.“退化”指商标彻底丧失识别性，演变成通用名称，不再有区别功能 . 黄晖 . 驰名商标和著名商标的法律保护 [M]. 北京：法律出版社，2001 ：149-150. |