近年来，我国司法实践中涉反向混淆的商标侵权案件频繁涌现，但各地法院对于判断是否存在反向混淆可能性的考量因素并不尽一致，导致相应的裁判结果也大相径庭。实务界和理论界对涉反向混淆的商标案件讨论亦十分热烈。
在晨光剪刀案[1]中，核心问题就是反向混淆的认定，案件经历了一审、二审和再审申诉审查。原告大洋公司是广东省阳江市一家刀剪公司，2002年，在第8类剪刀商品上注册“晨光”商标。2021年，大洋公司在广州市南沙区人民法院发起诉讼，称Y文具店（一家晨光文具授权店铺）销售的“M&G晨光”牌文具剪刀，属于在其注册商标相同或类似商品上使用近似的标识，相关公众容易产生反向混淆，侵犯其注册商标权。一审法院组织了多次庭审，还专门启动了针对反向混淆的类案辩论程序，判定被告Y文具店构成商标侵权。Y文具店不服一审判决，向广州知识产权法院上诉。广州知识产权法院基本采纳了Y文具店的主张，认定不构成反向混淆，改判驳回大洋公司的全部诉讼请求。而后，大洋公司仍以本案构成反向混淆作为核心理由，向广东省高级人民法院提出了再审申请。经审查，广东省高级人民法院认为本案不构成反向混淆，最终裁定驳回了大洋公司的再审申请。本案在一、二审乃至再审申请阶段，均对“反向混淆”问题进行了全面深入的审理，且一审法院对此的认定结果与二审法院、再审法院完全不同。
笔者通过分析晨光剪刀商标侵权案，对我国涉反向混淆案件的审判脉络及司法观点演进进行了梳理，总结了我国反向混淆司法实践的认定要件和各要件的权重，以期为“反向混淆”案件寻求处理思路。
一、反向混淆理论的起源
与商标标识的近似、商品类别的类似要件一致，“混淆可能性”是商标侵权行为的构成要件之一，混淆理论是判断是否构成商标侵权行为的基石。在传统的商标法的理论体系下，“混淆”通常对应的是“正向混淆”或“直接混淆”，即相关公众将被告的商品或者服务误认为来源于商标权人。与之相反，“反向混淆”是指商标权人的商标被在后使用者广泛使用之后，商标与在后使用者的联系更为密切，使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人[2]。
“反向混淆”这一概念是1918年由美国的霍姆斯法官首次提出，直到1977年“反向混淆”理论才在Big O案中被美国法院所正式接受，美国第十巡回法院1977年对该案的判决被称为反向混淆的起源性判例[3]。经过美国司法实践多年来的发展和酝酿，美国各巡回法院虽未就“反向混淆”的认定达成统一的裁判标准，但所有巡回法院都接受了反向混淆理论，而且部分巡回法院已经有了分析反向混淆的框架。[4]美国法院普遍认为，反向混淆仅出现于在后使用者所作广告和促销会淹没在先使用者市场声誉，致使相关公众因混淆而误解为在先使用者商品来源于在后使用者的情形[5]。因此，“反向混淆”的制度初衷，是为了防止作为在后使用者的大公司借助自己的宣传实力任意侵害小公司的商标权，使得小公司难以建立自己的市场信誉，避免小公司丧失了其在先商标的价值及未来进入市场的能力，也就是防止市场上出现“大鱼吞小鱼”的现象。
我国的“反向混淆”理论起源较晚，且至今未在商标法律规范文件中对“反向混淆”概念及判定要件进行明确规定。而司法实践中，多年来“反向混淆”的案例一直频繁涌现、层出不穷，我国各地各级法院对于“反向混淆”的认定未形成统一的裁判标准。但随着理论界、司法实践对“反向混淆”认知的进一步深入，各级法院也渐渐形成了较为明晰的判断要件，裁判标准逐步趋于完备。更重要的是，“反向混淆”的各个要件在最终侵权定性上的权重也并非是一成不变的，不同要件之间的权重变化体现了我国司法实践对于商标法立法宗旨、商标注册制度的践行，更呈现出比例原则在商标法律实践的运行智慧。
二、反向混淆理论在我国司法实践的阶段性发展
（一）萌芽阶段——突破正向混淆认知下的探索
1. “冰点”案
学界普遍将2002年的“冰点”案视为我国的反向混淆第一案，原告是在先“冰点”注册商标权利人，权利商标核定使用在“矿泉水”等商品上，原告经营“冰点水”产品，“冰点”商标是重庆市著名商标。被告是在后“冰点”标识使用者，在全国范围内大量销售“青啤冰点红茶”产品。该案中，重庆一中院对混淆要件的论述十分简单，称“被告在类似商品上将与原告注册商标‘冰点’相同或近似的标志作为商品名称使用，且‘冰点’二字在‘青啤冰点红茶’中明显大于其他文字，故在施以一般注意力的情况下，不仅易造成相关公众对‘冰点水’或‘青啤冰点红茶’的来源产生误认或者认为二者有特定联系，而且易产生被告与原告之间存在某种特殊联系的错误认识。”
可见，法院实际上并未提出反向混淆的概念，更未区分反向混淆与正向混淆，而是采用较为模糊化、开放式的表述。因为在该案原被告双方均有一定市场影响力的情况下，相关公众会产生何种形式、何等程度的混淆难以预测。既有可能和传统的商标侵权案件一样，误认为被告的“青啤冰点红茶”产品来源于原告；也有可能基于被告长期的大量宣传推广，导致相关公众认为原告的“冰点水”产品来源于被告，或者原被告之间存在特定关联，阻碍了原告“冰点”注册商标的商誉建立，破坏了商标的固有权能。但“冰点”案无疑在我国司法实践中打开了一个别样的视野，即在商标注册制下，混淆的可能性并非只有正向这一种。
2. “蓝色风暴”案
在“冰点”案之后，真正引发对反向混淆展开热议的案件实际上2007年的“蓝色风暴”案。原告蓝野公司是在先“蓝色风暴”注册商标权人，该商标核定使用在第32类“水（饮料）、可乐”等商品上。被告百事可乐公司在后推出“蓝色风暴”主题促销宣传活动，且在可乐商品上印有“百事可乐”文字商标标识，而在“百事可乐”商标标识的两侧上方标有“蓝色风暴”文字。该案中，蓝野公司在一审、二审中均明确主张百事可乐公司构成“反向混淆”。浙江省高级人民法院确切地表述了被诉侵权行为存在何种混淆可能性，可能造成的何种形式的损害后果。浙江省高级人民法院认为，“是否会使相关公众对商品的来源产生误认或混淆的判断，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。本案中，百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，已经使‘蓝色风暴’商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉，当蓝野公司在自己的产品上使用自己合法注册的‘蓝色风暴’商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为蓝野公司生产的‘蓝色风暴’产品与百事可乐公司有关，使蓝野公司与其注册的‘蓝色风暴’商标的联系被割裂，‘蓝色风暴’注册商标将失去其基本的识别功能，蓝野公司寄予‘蓝色风暴’商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制，其受到的利益损失是明显的。”由此，本案虽未直接解释反向混淆概念的内涵外延，但直接将反向混淆解释为混淆的一种，且从商标法的立法宗旨阐明了反向混淆的非法性。
2010年之前的商标司法实践虽在法院认定的部分没有直接出现反向混淆一词，尚未明确探索出反向混淆的审判标准，但已形成了突破正向混淆概念的认知，拓宽了混淆要件的外延，识别了反向混淆的表现形式及损害后果，使得反向混淆行为逐渐被司法所认知并规制，阐明了注册商标权利在此种情形下得以保护。
（二）蓬勃发展阶段——反向混淆构成要件的明晰
在2010年后，尤其集中在2016至2018年，随着理论界及司法实践对反向混淆认识的深入，司法实践也陆续演化出一批涉及反向混淆认定的案例。在该等案例中，法院也慢慢揭开了反向混淆的“神秘面纱”，不再闪烁其词，而是正面肯定了各场景下存在的反向混淆可能性，让反向混淆成为了被大量生效判决所明确认定的概念。在2010至2020年左右，虽有少数判例在涉反向混淆问题时仍然作出了否定性的认定，但此阶段的大多数判例在涉反向混淆问题上展现出了更为积极、正面、肯定的倾向性意见。
由于我国商标法并无“反向混淆”这一法定概念，因此对于反向混淆情形在我国商标法律体系下的规制依据仍是《商标法》第五十七条第一款第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。同时，基于反向混淆行为表现形式的特殊性，司法实践在认定构成反向混淆的案例时，并未采用与正向混淆完全相同的判断标准，法院既会考虑被诉侵权标识的实际使用情况，结合注册商标的显著性和知名度，还会对标识的近似程度和商品类别的类似程度进行综合考虑。
笔者梳理了从2015年至今全国各级法院认定被告构成反向混淆的案例，在司法实践中，反向混淆的构成要件大致包括：（1）被诉标识与权利商标之间的标识近似程度和商品类别的类似程度较高，给相关公众留下的识别空间较小；（2）原告真实、诚信地使用了权利商标；（3）被告知道或应当知道原告权利商标的存在；（4）被告往往有知名度较高的主商标且将被诉标识与主商标一起使用，或是对被诉标识进行大量广告宣传，致使商标与被告的联系更为密切，使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自被告。
且不难发现，在司法实践对涉反向混淆案例的审判角度演进中，随着时间的推进，各地各级法院在认定具有反向混淆可能性时，所考察的要素越来越细致化、多元化。具体而言：
（1）在标识的近似程度、商品类别的类似程度上，被诉标识与权利商标距离越近，留给相关公众的识别空间就越小，权利商标发挥识别功能的空间也越窄，对其商标专用权的损害就越大。反言之，如果被诉标识与权利商标在标识虽有一定近似性、类别有一定关联性的情况下，但二者在客观上存在可被识别的区别，在商品的流通过程中加之商品定价、消费对象、销售渠道的区别，使用被诉标识的主体常常在被诉商品上具有较为稳定的用户群体，相关公众也难以对二者的来源产生混淆。
值得一提的是，在认定构成反向混淆的案例中，常有被告曾在案涉商品类别上申请注册过被诉标识，该等商标注册申请往往以失败告终，且多是因为引证了原告的权利商标而被商标局驳回，或是被原告提出过异议或者无效。在此情况下，法院普遍认为，一方面，商标行政程序中已经对被诉标识与权利商标的近似性和商品类别的类似性作出了评判，结果是肯定的，对民事诉讼有一定参考价值；另一方面，被告通过行政程序已经知悉原告及权利商标的存在，被告未能就相关类别获得商标注册的情况下，仍突出使用被诉标识，存在法律上的可责性。
（2）对于原告是否真实、诚信地使用了权利商标这一评判标准，法院主要依据比例原则对原被告双方的标识使用情况进行考量，旨在避免一些商标权人恶意注册、囤积商标后，反倒以此为谋取不正当利益的工具，其不仅不使用权利商标，还因权利商标知名度低而更容易导致相关公众出现“反向混淆”，形成“弱即有理”“越弱越易反向混淆”的错愕局面。
在这一要件的具体考量上，由于此类案件的被告往往具有较高知名度，法院一方面会考察原告在权利商标申请时及权利商标使用过程中是否存在攀附被告商誉的故意，是否刻意接近被告，甚至主动寻求混淆的故意，如原告并无此类行为，其在经营过程中通过真实、善意、正当地使用注册商标，原告积累企业商誉的行为应得到肯定。
（3）被告是否知道或应当知道原告权利商标的存在，是否存在主观恶意，这一标准并非是所有认定构成反向混淆案例普遍适用或是在裁判文书中所明确记载的标准，但不难发现，认定反向混淆的裁判文书中一般都对被告在诉讼前知道或应当知道原告权利商标存在的事实进行了认定。例如，在新百伦案、妙妙案、米家案等案件中，被告在商标行政程序中知悉原告及权利商标的存在；在南方黑芝麻案中，被告与原告曾存在合作关系。在此情况下，被告知道或应当知道原告权利商标的存在，其在经营活动中未予避让，在相关商品类别上突出使用被诉标识，主观上放任混淆结果的发生。
（4）被告往往有知名度较高的主商标且将被诉标识与主商标一起使用，或是对被诉标识进行大量广告宣传，致使商标与被告的联系更为密切，使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自被告。反向混淆所制止的是在后使用人利用自身的经济实力和市场地位，强行使用与他人在先注册商标相同或实质相同的标识，致使注册在先的商标声誉被淹没。反向混淆制度旨在保护商标的固有权能，如果在后使用者的广告宣传充斥市场，则将明显损害注册商标识别商品服务来源的功能，使得注册商标无法发挥识别来源的作用。如果认为被诉侵权人更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将对该注册商标专用权造成基本性损害，同时也破坏了公平竞争的市场秩序，同时增加了消费者识别商品来源的成本，应当予以制止。
（三）新发展阶段——全面综合考量排除反向混淆可能性的因素
如上所述，在2010年至2020年各地涌现了一批认定构成反向混淆的案例后，由于反向混淆的法理及构成要件规则远复杂于正向混淆，一方面，导致了各地法院对于涉及反向混淆的案件出现了较为悬殊的认知和裁判结果；另一方面，使得反向混淆的理论适用在司法实践中出现泛化的趋势：诸多司法案例中，只要被诉侵权人的知名度高于权利人，相关公众难以产生正向混淆时，权利人即会主张存在反向混淆的可能性，个别案件中还有法院在权利人未主张构成反向混淆的情况下，主动适用反向混淆规则。
而在2020年之后，从相关判例中不难看出，我国司法实践对于反向混淆的认定规则开始逐渐明晰，实践中虽有认定构成反向混淆的判例，但此阶段的大多数判例在涉反向混淆问题上展现出了更为谨慎、全面、保留性的倾向意见。其既体现在上文所述案件在认定构成反向混淆时的裁判要件逐步趋近一致，也体现在认定不构成反向混淆的情况下，法院将更加全面地从商标法的宗旨和立法目的出发，避免注册商标制度成为纯粹的商标圈地活动，而使得经营者诚信经营商业标识所累积的商誉缺乏保障。法院会对个案进行全面多维考虑。具体而言：
（1）考察商标共存的可能性。如果商标不存在共存的可能性，在后使用的商标就应当进行合理的避让，而非通过强行使用吞噬他人在先注册的知名度较弱的商标。如果使用行为并未损害注册商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。如注册商标和被控侵权标识具有在市场上共存的可能性，对于相关消费者而言并不会当然地造成混淆或误认，要充分尊重相关消费者已在客观上将商标区分开来的市场实际。
（2）注册商标专用权以核定注册的商标和核定使用的商品为限，禁止他人在相同或类似商品上使用相同或近似商标的禁用权强度与注册商标本身的显著性、知名度程度成正比例关系。对于显著性弱、知名度低的商标，应将其禁用权限定于较小的范围，否则将与商标法的立法宗旨相悖。如果注册商标在中国境内较少被使用，在中国境内的销售数量少、影响力小，权利人未通过对注册商标的使用使之获得较强的显著性及知名度，则相关公众更不易对被诉侵权标识与注册商标及其相应商品的来源产生混淆或误认。即，不能因为注册商标的公众认知度低，就认为相关公众更容易把使用了注册商标的商品误认为来源于被控侵权人。
（3）不能把被控侵权标识的知名度作为反向混淆可能性的唯一考量因素。即，不能因为被控侵权标识的公众认知度高，就当然地认为相关公众更容易把使用注册商标的商品误认为来源于被控侵权人，就认为构成反向混淆。
（4）被诉侵权标识与注册商标的样式、被诉侵权商品服务与注册商标核定使用的商品服务之间存在一定的区别，二者的销售价格、销售渠道、消费对象等方面存在一定不同。在特定的销售场景下，相关公众拥有对二者进行区分、识别的空间。
（5）相关公众应当已经将被诉侵权标识与该标识的实际使用者（被告）之间建立了稳定的对应关系，即相关公众看到被诉标识将直接地、唯一地联想到该标识的实际使用者被告，而非其他任何不相关的主体，当然也不会使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自被告。
（6）正向混淆的侵权认定无需考虑主观因素，而反向混淆的侵权认定可能会考虑被告的主观因素，即被告主观上有无借用权利商标商誉的意图。
个案若具备上述情形，可以考虑排除反向混淆的适用空间。例如，在晨光剪刀案件中，对于原告大洋公司主张Y文具店销售带有“M&G晨光”标识的文具剪刀商品具有反向混淆可能性，会导致相关公众看到大洋公司销售带有其注册商标“图片”的刀剪商品，会误认为该等商品是由晨光公司提供。一审法院认可了原告主张。而本案如从反向混淆的认定要件，以及排除反向混淆可能性的因素出发：（1）被诉标识“M&G晨光”与权利商标“图片”虽均有“晨光”字样，但从音形义上均有明显区别。被诉侵权产品文具剪刀与权利商标核定使用的刮鳞刀、切菜刀、修枝剪等商品的功能、用途不相同，且在消费对象、销售渠道上也存在差异，留给相关公众充裕的识别空间。（2）原告虽对权利商标偶有使用，但使用证据少，且产品主要出口海外，无法证明其权利商标在国内有任何知名度，且没有提供反向混淆的任何证据。（3）晨光公司在被诉商品上使用的是“M&G晨光”标识，晨光公司在文具商品上有“M&G晨光”“晨光”的注册商标，且该商标在文具商品上的极高的知名度和影响力，已有司法、行政程序认驰的记录。被告及晨光公司在经营活动中并未向原告权利商标靠近，已是对原告注册商标进行了避让，没有攀附原告商誉的故意，更没有放任混淆结果的发生。（4）被诉标识是晨光公司长期使用的商标，是其主商标、核心商标。晨光公司无论是“晨光”相关商标的注册时间，还是“晨光”商标、字号等标识在中国境内的使用时间都远早于原告大洋公司。晨光公司并非是在后进入注册商标核定使用商品领域的主体，也不是在后申请商标的主体，更没有将主商标与被诉侵权标识组合使用，并不存在晨光公司突然选择用新的子品牌进入到其过去从未涉及的文具剪刀领域的情形。晨光公司从未企图瓜分与文具商品完全不同的传统刀剪市场，这与传统的构成反向混淆的案件完全不同。晨光公司完全没有利用自身的经济实力和市场地位，强行使用与原告的注册商标相似的标识，致使注册在先的商标声誉被淹没，使得注册商标无法发挥识别来源的作用。晨光公司没有任何“侵占”大洋公司注册商标的主观故意和客观可能性。
鉴于此，广州知识产权法院认为，标有“M&G晨光”标识的文具剪刀早于2009年已经存在并且通过相关宣传资料推广发布，而大洋公司未能证明在2009年期间其权利注册商标已有一定的知名度，无从得出被诉侵权产品的销售行为将挤占大洋公司使用权利商标的商品的市场份额的结论。广东省高级人民法院对广州知识产权法院的观点予以认可，广东省高级人民法院认为，被诉标识与权利商标的近似程度低，文具剪刀与行业用剪刀类似性程度较低，对权利商标的保护范围应与其知名度成正比，不应随意扩大。鉴于被诉标识使用人主观上并无借用权利商标商誉的意图，亦不会实质性损害权利商标与其核定使用的商品之间的联系，故不构成反向混淆。
三、结语与展望
我国司法实践对于反向混淆已普遍接受，且涉反向混淆案件已形成较为统一的裁量标准，即当满足下述要件时，存在构成反向混淆的可能性，包括：（1）被诉标识与权利商标之间的标识近似程度和商品类别的类似程度较高，给相关公众留下的识别空间较小；（2）原告真实、诚信地使用了权利商标；（3）被告知道或应当知道原告权利商标的存在；（4）被告将有知名度较高的主商标且将被诉标识与主商标一起使用，或是对被诉标识进行大量广告宣传，致使商标与被告的联系更为密切，使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自被告。同时，如有下述情形，则属于排除反向混淆可能性之例外因素，应考虑排除反向混淆的适用，包括：（1）被诉标识与权利商标具有共存的可能性，且客观上已共存；（2）权利商标的显著性弱、知名度低；（3）不能把被控侵权标识的知名度作为反向混淆可能性的唯一考量因素；（4）被诉标识与权利商标的样式、所涉商品服务类别存在客观区别，相关公众有识别空间；（5）相关公众应当已经将被诉标识与该标识的实际使用者（被告）之间建立了稳定的对应关系，也不会使相关公众误认为商标权人的商品或服务源自被告；（6）正向混淆的侵权认定无需考虑主观因素，而反向混淆的侵权认定可能会考虑被告的主观因素，即被告主观上有无借用权利商标商誉的意图。
反向混淆理论作为舶来法律概念的一颗种子，已在中国的司法环境土壤中孕育并生长了超过20年的时间，在司法实践中不断经历着不同观点的碰撞与磨合、不同案件背景的冲刷洗礼，形成了与我国商标法律制度生长脉络交相辉映的丰硕果实，逐渐形成相对统一的司法认定考虑因素或裁判标准。但商标反向混淆理论并无相关法律条文与之直接对应，司法实践中，反向混淆行为一直被纳入《商标法》第五十七条中予以规制。
反向混淆的适用规则远复杂于正向混淆，对于反向混淆理论在中国商标法律实践的不断发展，笔者建议可以考虑适时从立法层面对反向混淆理论给予正面回应，亦可在司法解释、政策文件层面对其考量因素和构成要件做进一步固定和细化，呈现出反向混淆理论在我国商标法体系下的应有地位，亦可避免裁量悬殊的判决出现。（ 刘军 张婉清）
注释
[1] 一审案号：广州市南沙区人民法院（2021）粤0115民初8480号民事判决书；二审案号：广东省知识产权法院(2021)粤73民终6948号民事判决书；再审申请案号：广东省高级人民法院（2023）粤民申13971号民事判决书。
[2] 李明德著.美国知识产权法（第二版）[M], 北京:法律出版社,2014.
[3] See 408 F. Supp. 1219, 189 U.S.P.Q. 17 (D. Colo. 1976), aff’d and award modified, 561 F.2d 1365, 195 U.S.P.Q. 417 (10th Cir. 1977), cert. dismissed, 434 U.S. 1052, 54 L. Ed. 2d 805, 98 S. Ct. 905 (1978).
[4] 黄武双.反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案[J].知识产权,2016,(01):29-36.
[5] J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 23:10 (4th ed.), “I. Test of Likelihood of Confusion” “A. Keystone of Infringement”.
|