冯术杰：关于商标法案例教学的几点思考
〖2024/9/10 14:35:05时〗 白兔商标专网提供
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：悠乐
法学是一个实践性很强的学科，案例教学具有特别重要的意义。商标法，是从市场实践中发展出来的法律制度，对其原理的理解和适用更是离不开对案例的分析。笔者结合自身工作经验，就商标法教学中如何发挥案例的作用谈几点体会。
通过案例引出问题。商标法中的每个概念都是为特定问题的解决提供商标法理论范式下的解题工具。在教学中，如果直接告知学生一个概念的内涵与外延，学生容易将这一概念作为一个需要记忆的负担予以认知。这种被动的学习方式会导致学生对概念的印象不深、理解不足。相反，通过一个案例结合具体事实引出一个问题，把问题抛给学生，学生面对挑战，就会被激发起学习兴趣，通过自己的思考来探寻解决方案。教师进而可以引导学生就不同的解决方案展开讨论，在讨论中走向要讲解的商标法概念。这是一个主动、灵活、开放、互动、批判的学习方式。在这个过程中，学生不仅可以达到“知其所以然”的境界，而且可以在批判与反思中学习相关理论，对商标法概念的字面含义主动进行补充与完善。比如，就“商标”的概念而言，如果在讲课中直接告诉学生，它是“用于区分不同商品或服务提供者的标志”，则学生通常会从这个抽象的概念联想到日常生活中常见的品牌和徽标（logo），仅此而已。案例教学的方式可以如此展开：市场上有众多手机提供者，消费者如何将苹果公司的手机与其他公司的手机相区分？学生根据生活经验一般会想到“苹果”文字商标、苹果logo图形、“iPhone”作为苹果公司的手机名称，甚至苹果手机特有的形状。而接下来的问题就是，法律是否应保护苹果公司的手机相关的所有这些元素以禁止其他手机生产者对其进行使用？在讨论中，可以引导学生分析苹果公司的正当利益、消费者的正当利益、竞争秩序等内容。之后的问题就是，法律以何种方式对这些元素进行保护？而这就涉及到商标法与反不正当竞争法两种保护模式的选择，以及商标法以产权模式对识别性元素进行保护的特点，从而引入“商标”作为商标法客体这一概念的丰富制度内涵与具有多样性的外延。
通过案例示范法律的适用。正如宋朝文学家陆游所言，“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”。法律理论的学习尤其要经历实践检验的过程。将法律规范适用于具体案件是一个三段论的推理过程。法律规范规定了其适用的条件、行为模式和后果，具体案件提供了适用条件的具体场景，而案件处理结果体现了法律调整社会关系所要达到的效果。但从抽象的法律规范到具体的案件事实并不是一个简单的逻辑推理过程，法律规范中有关条件的概念往往具有定义上的局限性，难以清楚无疑地适用于具体案件中的事实情形。这种情况下，就需要借助于对相关商标法理论的理解来对这些概念的内涵进行澄清，这就是法律解释的工作。而法律的解释与对有关商标法原理理解的准确性与深度密切相关，而且两者是相互促进的。商标法上的诸多概念在适用中都要求根据相关理论进行有效的解释。比如，“咯咯哒”用在鸡蛋上是否属于描述性标志的问题，就涉及对于描述性标志的解释。这里需要澄清的是，描述性标志是对于商品的某项特征的描述，而与商品存在某种间接关联的标志并不是描述性标志。再比如，“牛栏山二锅头”与“牛二”是否属于近似商标的问题，涉及近似商标认定需要根据相关公众的认知来判断的原理，而不是简单地以两个词语的字面含义作为评价对象，而相关公众的认知则需要结合有关市场实践的证据来认定。
通过案例揭示立法或理论的不足。立法或理论的缺陷，有时是凭逻辑推理可以发现的，有时是通过新的研究方法予以揭示的，但更多的时候是在法律适用的实践中显现出来的。当按照正常的法律解释方法适用法律规范会导致不公平或不合理的后果的时候，就需要反思立法或理论是否存在缺陷，法律是否需要修改或者既有的理论是否需要调适。法律实践不是僵化的技术工作，而是要求能够依据常识常理和公平正义的理念来审视法律适用的结果。这要求法律人对法律同时具备技术性操作和理念性把握的能力，并随时保持批判性思维。比如，2001年《商标法》仅就代理人或代表人抢注被代理人或被代表人的商标作了禁止性规定，而实践中其他情形的商业伙伴（比如加工定做）抢注商标的行为没有可以适用的法律，这造成很多明显违反诚实信用原则的抢注案件不能得到有效规制。最终，2013年《商标法》修订，引入了禁止抢注商业伙伴的商标的条款，解决了实践中多发的问题，也推动了商标法理论的发展。
通过案例揭示不同法域商标法理论与实践的差异。商标法是国际化程度很高的一个法律分支，这与经济贸易活动的全球化实践密切相关。企业在不同的国家和地区销售其商品或提供其服务，也就需要在多个国家或地区注册商标以获得保护。但实践中会发现，一个商标在某些国家能顺利获得注册，而在某些国家却会被驳回；某些行为在一些国家属于商标侵权行为，而在另一些国家属于合法行为。在这种情况下，把同一个商标在不同国家的注册与保护的案件作横向对比，揭示不同法律的立法、理论与实践的差异就具有重要的意义。首先，这种对比可以开阔学生的眼界，从而认识到某些理论、立法或实践并不是放之四海而皆准的当然存在，不同国家或地区可能因其法律制度、管理制度或文化因素而作出不同的选择。其次，这种对比可以让学生在更一般的理论层面理解商标法，归纳不同国家理论与制度的共性与个性，并在此基础上提升对商标法一般理论的认识深度，并可以参考比较法对如何完善我国的商标法理论与制度作更多的思考。这也是学生理解我国在对外开放的背景下推进法律制度改革的具体场景。比如，法国设计师克里斯提·鲁布托（Christian Louboutin）的“红底鞋”商标，在不同国家与地区的注册情况差别很大，主要涉及可注册为商标的标志类型范围、标志的固有显著性和获得显著性三个注册条件及相关原理与实践。可注册标志类型的开放性具有理论上的合理性，但商标审查技术与管理上的差异带来了各国审查实践的不同。一国的制度是朝着理论合理性方向改革，从而为市场主体的商标权益保护提供更多保障，还是以技术与管理上的不足拒绝为市场主体提供制度保障，是制度变革中需要特别引起重视的方面。标志的固有显著性，以相关公众对于标志与商品之间的关系的认知为基本判断标准；而获得显著性，以相关公众对于标志与特定提供者之间关联关系的认知为认定基准。但是，各国实践中对于显著性要求的门槛有着不同的把握，对于相关公众认知的性质、探寻方法与努力程度也存在差异。是以商标法理论上的应然模式为导向努力探寻客观事实从而提供商业标志保护的有效制度保障，还是不顾事实问题与法律问题的区分而断然一刀切地推定相关公众就某种类型标志具有普遍的和统一的认知，常常是一国法律实践中所面临的问题。
商标法教学宜采用真实案例。商标法的一个重要特点就是，其诸多理论并非能依托于几个有限的概念所定义的条件来保证适用的高度确定性。商标法的诸多概念在解释上具有伸缩性，存在很大的解释空间，而在适用上又经常需要基于由多种开放性事实因素所构成的事实场景。这种事实问题与法律问题以多种形式互动的特点给商标法理论与规则的适用实践带来了很多挑战，值得从程序法与实体法角度进行反思。与其他国家相比，我国的市场实践非常丰富，新的商业模式和商业标志类型及商业标志使用方式层出不穷，这为商标法的理论研究和法律适用都带来了丰富的题材。商标法教学中选取现实中发生的真实案例具有多方面的优点。其一，这会引起学生们极大的兴趣，他们都会希望能以专业知识和视角对众说纷纭的社会热点事件形成自己深入和专业的看法。其二，对与日常生活息息相关的商标案件事实，学生们能够以个人生活经验和常识常理从相关公众的角度分享自己的感受和认识，这对于商标法的学习非常重要，会促使学生们在以后的商标法律工作中对商标法相关的事实认定不主观臆断，重视依据证据和常识常理探寻相关公众的认知。其三，真实的商标法案件中存在原告主张的事实、被告主张的事实、法院认定的事实、媒体报道的事实、学生们根据个人生活经验感受到的事实，在案件分析中可以从不同途径挖掘和分析多种信息以发现事实，可以从原告、被告和相关公众等不同视角和立场思考有关问题并从制度设置和运行角度思考如何实现各方利益的平衡安排。兼顾法律层面的分析与论证和政策层面的利益平衡考量，这也正是商标法实践中司法机关作为法律适用者与裁判者的做法。在学校的课堂教学中运用案例引导学生对此进行思考和体会，有利于培养他们理解法律适用中法律效果与社会效果兼顾的理念。比如，在“非诚勿扰”商标侵权案件中，商标性使用、类似服务以及混淆可能性的认定都不是根据法律概念可以明确无疑完成的工作。它们的认定都涉及该案特定事实场景中多种相关因素的考察与综合考量，注册商标权在侵权案件中惯常的强势效力认知的矫正，商标注册人与第三人正当利益范围边界，以及竞争秩序方面的考量。（冯术杰）