如何合理构建民间文艺特殊权利保护制度？专家来支招
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信息来源：中国知识产权报 信息整理编辑：咖啡
编者按：民间文学艺术保护问题一直备受关注。本文对民间文艺版权保护存在的现实困境进行分析，并提出特殊权利保护制度的理论构想，认为构建民间文学艺术特殊权利保护制度，符合文化多样性理念、契合知识产权制度理论基础。
民间文学艺术作为中华优秀传统文化的重要组成部分，具有独特的文化基因、鲜明的精神标识和丰富的人文意蕴。我国高度重视中华优秀传统文化的继承和弘扬工作。推动在知识产权体系内、类似版权制度的民间文学艺术特殊权利保护，是实现《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》中“制定传统文化、民间文艺、传统知识等领域保护办法”及《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》中“加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设”相关战略部署的需要，也是满足人民内在精神需求、促进民间文艺资源流动和产业高质量发展、提升国际传播能力建设、展示新时代大国形象的客观要求。
存在诸多争议
民间文学艺术的保护一直是国际上长期探讨的重难点问题。1971年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》将民间文学艺术视为“作者身份不明的未出版的作品”给予保护。1982年，世界知识产权组织和联合国教科文组织共同颁布了《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》，旨在为各国民间文学艺术表达保护的国内立法提供指导，并将民间文学艺术表达从著作权法框架中独立出来，为其提供特殊权利保护。世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”自成立以来也一直致力于知识产权制度体系内民间文学艺术的特殊权利保护。
尽管如此，发展中国家与发达国家出于政治博弈、国家利益等缘由，对于民间文学艺术的保护未形成广泛共识。在我国，自1990年著作权法制定伊始，对是否将民间文学艺术作品纳入著作权法保护范围展开过激烈争论。2014年，国家版权局发布《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，但相关立法工作至今未有实质进展。
结合国内外立法实践，学界一般认为民间文学艺术的保护模式主要有版权保护、特殊权利保护、商标法保护、反不正当竞争法保护等。而商标法保护和反不正当法保护由于作用范围的有限性，在市场环境中主要防止其他生产经营者搭借商誉便车，“被动”地排除不正当竞争行为，因而，仅作为辅助性保护手段存在。版权保护和特殊权利保护则是学者们重点聚焦的内容。
面临多种难题
对于民间文学艺术版权保护，虽然有观点认为，民间文学艺术与版权客体多有相似之处，同属人类文化创造，都具有某种表达形式、一定程度的独创性等，民间文学艺术所包含的精神权利和财产权利，也与著作权法保护范围基本相同，利用著作权法为民间文学艺术表达提供保护，还有利于国内立法与相关国际条约接轨，易于得到国际社会的认可，但无论是从主体、客体、保护目的还是权利内容、保护期限来看，运用版权制度来保护民间文学艺术都存在难以克服的障碍。
具体而言，其一，民间文学艺术创作主体的群体性和不确定性与版权理论之个人独创相矛盾；其二，版权的保护范围有限，仅能涵盖作品形式的民间文学艺术；其三，著作权法对于产权维护和利用规则的重视与民间文学艺术传承与发展之理念多有冲突；其四，民间文学艺术保护与特定群体的文化、利益、习惯等密切相关，在合理使用、使用规则等方面与版权存在差异；其五，民间文学艺术长期性、流转性、传承性的属性也与版权有限期限保护特点存在根本差别。
在具体实践中，以版权规则进行司法裁判也存在逻辑障碍。如存在诉讼主体争议，在“安顺地戏案”和“乌苏里船歌案”中，法院以政府可以作为某民族或社区部分群体公共利益的代表为由，支持了原告的诉讼主体资格；保护客体不明，导致独创性认定及版权侵权判断遇到困难；民间文学艺术来源群体、整理者、收集者和后续使用者等多元主体间利益失衡，阻碍推进民间文学艺术保护与传承；侵权救济不足，实践中借助著作权法规则运用赔偿损失救济方式，且不论是否妥当，即使妥当，法定赔偿泛化适用现象也难免使权利人得不到充分救济。
寻求保护路径
民间文学艺术是文化创新发展的基础和重要源泉，保护民间文学艺术关乎国家文化安全、来源群体发展权利和民间文学艺术创作、传播等环节的利益平衡。笔者认为，从民间文学艺术自身特性出发，比鉴国内外立法经验，构建民间文学艺术特殊权利保护制度，符合文化多样性理念，契合知识产权制度理论基础，也顺应国际立法趋势。
为促进民间文学艺术的传承与发展，特殊权利保护的制度建构应尊重来源群体意愿，考虑来源群体的价值理念、习惯规则等实际需求，以防止民间文学艺术被滥用和破坏，充分保障其群体利益。同时，应确立获取和惠益分享原则，关涉诸如民间文学艺术来源群体、民间文学艺术演绎者、其他社会公众等多元惠益主体，以及财产利益、精神利益、文化发展权等多元惠益分享内容。构建合理的使用、许可、利益分享机制和权利限制规则。
在具体权利构造上，为尊重来源群体长期生产生活实践中形成的观念、事实和习惯，应明确以来源群体为权利主体，并根据其习惯法规则组建非营利性的民间组织，代表群体成员统一行权。将权利客体限定为民间文学艺术表达，即由某一特定区域内的群体或群体成员创作，主要通过口口相传的方式世代流传，具有相对稳定的内容和精神核心并为群体不断发展的，承载其文化传统和精神风貌的民间故事、民间音乐、民间舞蹈、宗教仪式等表现形式。同时，建立民间文学艺术表达登记制度，具体划定民间文学艺术特殊权利保护范围。创设涵盖发表权、标明来源权与保护完整权的精神权利和以事先知情同意和事后开发利益分享为内容的经济权利，确立授权许可登记、协商收益分配、监督监管机制。设置以是否尊重来源群体文化传统为标准的权利限制规则。
此外，根据民间文学艺术形态、内容、价值动态变化发展的特点，应对民间文学艺术提供永久保护。对于民间文学艺术的救济，需区别于现有知识产权救济制度的倾向、侧重和规则设计，恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等救济方式更为妥当。当基于现实考量将赔偿损失作为主要救济方式时，不应拘泥于知识产权法损害赔偿数额计算的阶梯式逻辑方法，以同类或近似类别民间文学艺术约定的“利益分享标准或许可费标准”确定赔偿数额可能更符合实际。而以公益诉讼规制损害、维护公共利益亦是重要的救济途径。（中南大学法学院教授、博士生导师 易玲）