关于适用裁量性赔偿，业内人士有话说……
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信息来源：中国知识产权报 信息整理编辑：悠乐
如今，“保护知识产权就是保护创新”已成为社会共识。加强知识产权保护，以促进技术进步和经济发展，也已成为我国司法和行政机关的重要工作之一。值得关注的是，加强知识产权保护应当严格依法进行，对于裁量性赔偿应当谨慎适用。
严格依法判决
司法机关适用现行的法律裁判案件，是法治国家的必然要求。“以事实为依据、以法律为准绳”是社会主义司法的基本原则，司法的职责和权限是解释和适用现行有效的法律，不能突破现行法律去做利益衡量和政策权衡。
就著作权法规定的法定赔偿金额幅度而言，法律已经规定了权利人损失、侵权获利、许可费倍数、法定赔偿等数种损害赔偿数额计算方式可供选择。如果有证据证明权利人实际损失、侵权所获利润、许可费的金额，法院应该按照前面几种损害赔偿数额计算方式判赔。法定赔偿只是在无证据证明权利人损失或侵权人获利情况下的补充方法。
立法者规定法定赔偿金额上限，意味着其对法定赔偿适用条件下的案件情形进行了评价，认为既然无法证明确切的损失数额，则仅允许法官在赔偿金额上限以下酌定赔偿数额。
明确可信证据
最高人民法院于2010年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条规定：“……积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额……”
对于本条中“在法定最高限额以上合理确定赔偿额”的规定，其适用情形应当为虽然不能证明确切的损失数额或者侵权获利数额，但有充分证据证明侵权获利或侵权受损已超过法定赔偿数额上限。笔者认为，此种情形仍然属于按照侵权获利或所受损失来判赔，只是对获利或受损数额的证据要求降低了，不要求证明获利或受损的确切数额，只需证明该数额超过法定赔偿限额和其区间范围。
此种赔偿数额计算方法即所谓裁量性赔偿。裁量性赔偿不是法定赔偿，因此不能酌定，也需依原告举证证据，经计算确定。在《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》相关损害赔偿条款的现行法框架下，不能通过证据计算确认，而需法官依案件中反映侵权行为严重程度的概括性条件酌定赔偿数额的认定方法，均已纳入法定赔偿范围。“法定赔偿之外无酌定”是实定法的要求。
裁量性赔偿的实质系依民事诉讼中的优势证据规则认定原告损失或者被告获利，因此不受法定赔偿限额的约束。但其适用不得在无数据支撑情况下由法官自由裁量决定，判决中需说明判项所确定的赔偿数额依赖何种证据，并需释明如何计算得出这一数额。例如根据原告所提出的可以采信的证据，能够证明侵权产品的销售数量，但现有证据无法认定侵权行为人销售该产品的利润率，在被告未提出有力反证的情况下，依可证明的行业同类产品平均利润率认定被告侵权获利，并依此确定赔偿数额，即为裁量性赔偿。由此可见，在无可信证据足以认定原告因侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利益的基本参数的情况下，法院不宜适用裁量性赔偿，而应按照法定赔偿方法在法定限额内确定判赔数额。
切勿逾越界限
2020年最高人民法院发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第十二条规定：“……综合考虑知识产权市场价值、侵权人主观过错以及侵权行为的持续时间、影响范围、后果严重程度等因素，合理确定法定赔偿数额。对于情节严重的侵犯知识产权行为，依法从高确定赔偿数额，依法没收、销毁假冒或盗版商品以及主要用于侵权的材料和工具，有效阻遏侵害知识产权行为的再次发生。”笔者认为，所谓“依法从高确定赔偿数额”，就是说在法定幅度内按较高的标准判，不能超过上限，法定赔偿仍应在限额下判赔。这一“依法从高”的要求再次申明了依法保护的原则。
知识产权相关法律规定确立了知识财产的归属关系。它既赋予知识产品的创造者以专有性权利，也把公共资源保留于公有领域；既激励创新创造，也保障自由竞争。有专家提出知识产权法定主义的概念：何种知识产品可以取得知识产权，各类知识产权的效力范围有多大，侵害知识产权应该承担何种责任，都需依照法律来确定。笔者认为，知识产权保护的边界是由法律划定的，侵权行为承担的责任大小也需依照法律确定。所以保护知识产权，只能依法保护，不能逾越现行法的界限，让本应留在公有领域的知识资源纳入知识产权保护范围内，也不能令侵权行为人承担法律规定之外的法律责任。（暨南大学 胡波）