商标作为企业的核心知识产权之一，常常代表一个企业的竞争力，能够起到区分商品或服务的来源、帮助消费者建立品牌认知，同时积累企业商誉的重要作用。商标的合法、规范和有效使用是企业的商标获得保护的前提和基础，对于持续优化创新环境和营商环境具有重要意义。
一、商标的生命在于使用商标
使用应当遵循诚实信用原则，具有真实使用意图。其主要体现在以下几个方面：从商标的本质来看，商标的本质在于识别商品或服务的来源。一方面，同一种类的商品或服务有多个生产商或提供商，市场和消费者需要区分商品或服务的提供者，以进行选择和消费；另一方面，对于一部分商品或者大部分服务来说，将生产商或提供商的企业全称标示在商品或服务上有相当的难度，甚至是不可能实现的。在此背景下，为了适应经济和市场的发展，商标应运而生。商标在出现之初的目的就是识别商品或服务的提供者，以区分不同商品或服务的来源，进而在不断的使用、宣传中积累口碑声誉，区分不同商标持有者的商誉、品质和商品特点等。商标只有经过使用，才能为市场和广大消费者所接触、所熟知，才能区分不同的商品和服务的提供者。如果一个商标被设计出来而并未使用，“养在深闺人不识”，就不可能实现识别商品或服务来源的作用，也就失去了商标的意义。
从商标权的取得来看，商标的取得方式包括使用取得和注册取得。1857年，法国颁布了世界上第一部商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。该法规定，第一个公开使用商标的人取得商标上的权利，申请注册只起到宣告作用。同样的商标，先使用的优于先申请的。英国于1862年颁布的商标法、美国于1870年颁布的商标法，都是确认已经存在的商标或商标权的法律。现时仍保留该使用原则的只有英美法系的极少数国家。[1]我国是采用商标注册取得制国家，即商标权的取得需要经过国家机关的注册核准，经过一定的法定程序，注册商标才能得到法律的保护。虽然商标权注册取得制度是商标法适应经济和贸易发展的需要，为大多数国家所采用的制度，但并不意味着已经抛弃了商标权是以使用作为基础的这一特点，我国现行《商标法》也在第十三条第二款、第十五条、第三十二条、第五十九条第三款等条款对未注册但先使用商标予以合理保护。
从“使用”的含义看，美国商标法建立了联邦注册制度，其中规定了商标应在商业中使用，即“在州际贸易或对外贸易上的使用，必须是实际使用，而不是象征性使用，即把商品投放市场，使商标和消费者发生接触，使商标发挥识别商品来源的作用。已经使用的商标可以申请注册，但注册并不决定权利的产生，而是给予注册人程序上和实体上的某些额外好处”。[2]这揭示了商标注册制度的一个隐含逻辑，就是“使用”包含了实际使用和意图使用。商标注册制度中获准注册即获得商标权，是对意图使用的确认。商标申请人意图对其标识投入商业使用而申请注册，是对其实际使用商标的一种“准备工作”。我国现行《商标法》设置了商标连续三年不使用撤销制度，其目的在于鼓励和督促商标权人积极使用其注册商标，避免商标闲置和囤积。一个正常的、善意的商标权人应当遵循诚实信用原则，具有真实使用意图。商标权人一般应先申请注册商标，进而将其投入实际的商业使用中。但这其中就会出现一种情况，就是仅注册商标但没有使用意图，即商标的“象征性使用”。
二、商标“象征性使用”的概念
象征性使用并非我国《商标法》的明文规定，但根据商标的本质以及商标应当真实、合法、有效地使用这一立法目的，缺乏真实使用意图的主观要件且实际上并未进入交易和流通领域的“象征性使用”行为，应当排除在商标真实使用的范畴之外。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.4条将“象征性使用”纳入了裁判标准范围。
北京市高级人民法院（2010）京行终第294号“大桥DAQIAO及图”商标权撤销复审行政纠纷案中，法院首次提出了“象征性使用”的概念。判决指出，对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为商标法意义上的使用。商标的“象征性使用”通常指的是商标注册人或使用人缺乏真实、善意的商标使用意图，仅为了维持商标注册效力避免被撤销而进行的使用。这种使用行为虽然在表面上看似符合商标使用的某些形式要求，但实际上并没有真实地将商标用于商业活动中，以发挥其区分商品或服务来源的功能。
然而，即便在商标“象征性使用”的概念较为明确的情况下，部分使用情况能否认定构成“象征性使用”仍存在一定争议。如仅存在商标转让行为，但受让人、被许可人并没有实际使用商标，以及仅存在零星的广告宣传行为或仅存在质量检测报告证据等情况，均不构成商标的真实使用。虽然商标权人的上述行为表面上符合“象征性使用”的定义，但法院一般不通过“象征性使用”对商标的使用行为进行否定。因为“没有真实使用”以及“没有进入实际流通领域”的理由已经足以给予否定评价。因法律并未对“象征性使用”进行明文规定，未“实际使用”或“真实使用”也在定义上包含了“象征性使用”，故法院在裁判中认定商标使用构成“象征性使用”时通常较为审慎。
三、商标的“象征性使用”的司法认定
因“象征性使用”的商标在形式上进行了“使用”，证据符合一般使用的形式要求，故在认定商标的使用是否构成“象征性使用”时，应当在尊重现有的商标权的基础上，审慎判断在案证据并把握较为严格的标准，加强商标注册人对“商标使用”的举证责任，要求商标注册人为应对商标撤销申请而提出的商标使用的证据材料必须是真实的、具有实质意义的。[3]对商标使用证据的审查应当是一个体系性的审查，在对证据按照证据要素进行审查的同时，还应当考虑各证据之间的关联性。[4]商标的使用证据通常具有形式上的完整性，甚至其中的交易合同、发票乃至物流信息、出库单等证据都是真实完整的。如何刺破现有证据面纱，判断商标权人对于商标的使用是否达到了主客观层面的一致，需要一定的判断标准，有时甚至有赖于律师的调查取证深度和细致程度。对于“象征性使用”的认定，通常需要综合考量多个因素。以下通过多个案例，分析法院认定商标使用构成“象征性使用”的几个考量因素。
北京知识产权法院（2022）京73行初3690号商标权撤销复审行政纠纷案中，商标权人提交了发票、淘宝店铺截图及销售记录、买方物流记录等证据，从形式上看已经构成了较为完整、能够相互印证的销售证据链。但法院从手写发票和淘宝销售记录的时间分布规律，涉案店铺开设时间及粉丝数量，商品上架日期与消费者购买日期的关系，诉争商标核定使用“婚纱”商品的特点，原告品牌知名度等多个角度进行了分析。同时，为了查明事实，法院调取了第三人淘宝店铺的交易记录，综合全部交易记录以及天眼查对相关企业和人员的查询信息，通过收货地址和公司任职情况交叉比对，推定淘宝交易记录中的买家与诉争商标申请人间接存在关系。从法律推理和日常生活经验角度最终认定，该案的使用证据系象征性使用，诉争商标应予以撤销。
北京知识产权法院（2017）京73行初7130号“怪兽”商标权撤销复审行政纠纷案中，法院指出，首先需要考虑第三人提交的在案证据是否能用于证明诉争商标的相关使用情况，在已认定的使用证据的基础上，再判断第三人对诉争商标的使用是否属于“真实、善意的使用行为”。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但对于并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。
北京市高级人民法院（2019）京行终8388号“MOEN”商标权撤销复审行政纠纷案中，法院认为，诉争商标在垃圾处理机商品上仅在指定期间结束前进行了一次销售行为，且销售数量仅为1台，即使结合指定期间后的销售行为，亦仅销售了2台，无法实现识别商品来源的作用。若诉争商标在指定期间内的使用证据数量极少，即使结合其他证据亦不能得出诉争商标进行真实、合法、规范、公开、有效地使用情况下，不应维持诉争商标的注册。
北京市高级人民法院（2020）京行终4490号“碧桂園”商标权撤销复审行政纠纷案中，法院指出，发票数额较小，难以认定符合商业惯例，商标的使用系为了维持诉争商标注册进行的象征性使用。
根据商标的“象征性使用”概念、法理基础以及上述案例分析可知，通常情况下，法院在判断商标的使用行为是否构成“商标性使用”时，会考虑如下因素：
1.商标权人或授权使用人的经营范围及能力：如果商标所核定使用的商品或服务与使用人的经营范围无关，或者商标权人或授权使用人的生产规模、销售能力有限，或与其提交的使用证据销售范围、方式等明显不符，在逻辑上存在为维持商标注册而制造商标使用证据的可能性。
2.商品或服务本身的性质：不同的商品或服务有不同的商业惯例和交易习惯，提供难度、使用时间和频次、价格及数量等都会影响使用证据的体现。如上述（2022）京73行初3690号商标权撤销复审行政纠纷案中，商标核定商品为婚纱，而在案证据存在多个消费者在数年期间内在该店铺重复购买婚纱的情况，此种行为有悖社会常识和公众的日常生活习惯。
3.商标使用的规模、范围、持续时间和频率：因指定期间为三年，销售量和销售范围等虽然不是判断商标是否为“象征性使用”的绝对标准，但却是需要考量的因素。同时，使用时间越长、频率越高，越能表明其真实使用意图。商标注册之后的三年内，若使用行为仅有极为有限的广告宣传、产品样品、零星的销售等，甚至商标已注册几十年之久仅有个别的销售证据，难以证明商标权人或授权使用人的真实使用意图。
4.商标使用的具体方式：商标使用方式具有多样性，包括商标许可、委托加工铭牌和吊牌、采购生产设备、采购必要的原材料等商标使用的具体准备工作以及聘请代言人、赞助文体活动、发布广告、制作宣传片等广告宣传方式，如果商标使用行为较为单一，亦可能构成商标的“象征性使用”。
5.证据的形式和内容：除上述实体审查外，审查证据的形式也是必要的，如证据是否真实，发票是否造假、合同是否伪造或倒签，证据形式是否规范等。
6.商标权人申请注册商标的情况：除了在案的使用证据外，法院有时还会考虑商标权人申请注册商标时的意图和目的，是否存在恶意注册情形。
上述分析虽不能穷尽考察商标使用构成“象征性使用”的全部因素，但在结合案件的具体情况进行综合判断时，最终还是要以商标使用是否真实、善意为落脚点。商标法鼓励商标权人对其名下的商标进行真实、合法的商业使用，诚信经营，规范经营，避免商标资源的浪费，不断优化创新环境和营商环境。（北京知识产权法院 范晓玉）
注释
[1]吴汉东.知识产权法学(第五版)[M].北京:北京大学出版社,2019.
[2]李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003:292.
[3]王莲峰,沈一萍.论清理闲置注册商标制度的构建[J].知识产权,2019(6).
[4]张鹏.《商标法》第49条第2款"注册商标三年不使用撤销制度"评注[J].知识产权,2019(6).
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