《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第四条[1]将原先《商标法》第八条商标构成要素条款中的“等”改为“或者其他要素”，进一步强调文字、三维标志、颜色组合、声音等要素或组合可“依法”作为商标申请注册。这种修订方法，一方面，打破了“等”字指代不明的困窘。从逻辑学角度而言，能够识别与区分来源的标志是外延无法穷尽的普遍概念。“其他要素”虽难以囊括无遗，但也至少与前述列举要素相当，避免了毫无理据的任意扩增，为将来吸纳气味、动态甚或其他不胜枚举的新要素预留了足够空间。另一方面，这也充分回应了司法实务中商标构成要素证立包摄之需求，将争议个案事实涵摄到具有识别与区分来源的功能外延之下，避免立法时给实务发展带来羁绊。如“红鞋底”再审裁定案，最高人民法院认为，限定使用位置的单一颜色要素虽未被第八条列举，但亦非明确排除于商标注册标志之外，就此驳回了国家知识产权局的再审申请。[2]
然而，与激励知识产品创造为根本旨趣的版权与专利制度不同，商标权人由于使用商标获得的激励在于品质保证，而非符号设计创新。无论如何独具匠心、引人瞩目的标志本身都难谓商标，只有在商业活动中实际使用，才可负载稳定信誉。[3]在符号学上，“能指”与“所指”紧密结合后，商标才可成为企业与消费者之间重复博弈的纽带。在立法对商标构成要素开放式列举予以充分认可的现实趋势下，追求极端而刻意的符号表达恐有诸多流弊。毕竟与传统语词或图形类符号陌生而难以耗竭的特性有异，非传统构成要素或许暗含象征性，与商业外观难以明确区分（如符合人体工程学的产品结构要素）；或许囿于人类感官极限，能够被精准识别的范围十分有限（如气味、单一颜色等），一味给予其绝对过度的商标保护会带来极强的市场排他效力，容易误入符号垄断歧途。近年来，曾深深根植于消费者吸引的品牌体验保护范式，在欧美商标法学界引发诸多学者反思。以学者Irene Calboli为典型代表，对积重难返的非传统商标保护问题提出若干批判性观点。[4]
在我国，符号垄断一直以来有赖于非功能性原则加以封印。现行《商标法》针对三维商标不予注册的绝对理由（第十二条）和排除侵权认定的规定（第五十九条第二款），作为不可僭越的底线，警惕着商标所有人获得不正当的竞争优势。而在商标构成要素扩张的大趋势下，这层封印似乎有所松动，除三维商标外，其他非传统标志似有冲破甚至大肆圈占之嫌。基于此，本文力求通过比较研究，加固我国商标非功能性封印，消弭商标权与竞争秩序、专利等法益的冲突，探究细节认定标准与更为合理的规范路径。
二、符号垄断之惑：非功能性规制范围质疑
从《与贸易有关的知识产权协定》到《商标法新加坡条约》，国际上对商标构成要素的接纳早已逾越了“视觉可感知”的基本门槛，颜色、声音、气味等要素保护在某些司法管辖区内逐渐成为一种惯例。这引发了以竞争为核心争点的普遍研究，学者的主要分歧集中于暗含功能性的要素保护强度与广度问题。[5]
（一）商标构成要素现已外溢于“功能性形状”原始范畴
由于功能性构成要素大多与产品外观构造、精巧设计、实用价值等直接相关，若允许注册将使权利人独占这种产品要素，从而架空专利权有限保护期的规定。因此，功能性原则一直优位于显著性判断，在商标注册时被绝对排斥，也无法通过使用而补强先天劣点。与传统商标构成扩张相对应，传统功能性标准也外溢于形状本身。这其中，有些要素是历史上无法觅得踪迹的全新表达，如Owens-Corning粉色绝缘材料、Grendene带有泡泡糖香气的鞋子、米高梅电影公司的狮子咆哮声等。还有一些要素曾受制于技术条件而具备功能性，后因产品革新出现替代设计，原先争议要素已非竞争所需的特有商业外观，此时功能性判断焦点由高效功能向审美吸引偏移的案例，如Maker's Mark红色滴蜡酒封。[6]举凡花纹、特殊气味、颜色、声音，早已超越了单纯以“形状”描述功能性内涵的范畴，妨碍着相关市场中的良性竞争，原始功能性形状堡垒岌岌可危。
（二）商标构成要素功能性审查的回避与被动适用
尽管“功能性形状”的封闭规定无法容纳诸多新型要素，但能否将功能性范围扩展至全类别非传统商标尚存疑惑，这缘于实践中的审查成本与适用难度。关于非传统商标国际审查标准实例，典型的是Ralf Sieckmann诉德国专利商标局案。[7]当事人申请注册一种应用于家具上的肉桂气味，欧洲法院以肉桂酸甲酯化学式不够准确、生产配方书面描述不清晰、气味样本不够稳定为由，拒绝了商标注册申请。该案形成了里程碑式的非传统要素审查Sieckmann标准，即标志需清晰、精确、独立、易于访问、易懂、持久与客观。七项理想化要求可进而归纳为两点，即审查人员需具有足够知识储备（能从化学式直接识别气味）；申请人提交的材料需有唯一对应性（对应气味而非某种物质）。这对投入在审查各环节中的资源要求颇高。反观我国目前功能性审查实践，几乎皆为商标注册后被以存在功能性为由撤销，或初审公告后以功能性为由提出异议等被动适用情况，鲜有商标局主动审查的案例。[8]2021年《商标审查审理指南》虽有较大幅度修改与补充，也仅局限于三维标志、颜色组合与声音的审查，诸多细节难点依旧悬而未决。在这种回避与被动惯性影响下，一味吸纳全类别非传统商标，要么将使条文继续形同虚设，要么导致制度成本畸高而运行脱轨。因此，在探析商标构成要素功能性范围时尚需谨慎论证。
（三）商标构成要素扩张或使企业本身遭受反噬
错误授予功能性商标对市场竞争的负面影响自不待言，被忽略的隐藏后果是企业自身可能遭受与其初衷相背离的符号垄断反噬。一方面，授予非传统商标专有权后，为避免混淆误认，同行业竞争对手被阻止使用相同或近似的产品功能或美学设计，消费者无法获取通用替代品；另一方面，企业必须以与申请注册时提交的商标相同的方式始终如一地维持使用义务。这样一来，品牌与构成要素就产生了几乎难以更改的对应性。在消费者潜意识里，Louboutin就意味着红色鞋底，提到Ritter Sport巧克力定然对应正方形构造，而Gucci、Louis Vuitton产品设计上势必有独特纹样。当消费者已经默认并习惯产品中的相同特征后，一种不易被察觉的软性符号暴力就逐渐蔓延而来。首先，消费者会通过产品的符号象征意义来寻求自我与社会认同，不仅选择替代产品的意愿度低，也不会追求本品牌与标志性要素无关的新型审美设计，品牌受众从消费符号沦为被符号消费；其次，商家在生产每款产品时，都必须重复使用相同的颜色、图案、样式以迎合消费者，起初可能确实会收获较高认可，但不利于产品革新与增值，甚而性能、质量长期无法得到突破；最后，始终相同的构成要素可能被造假者大量复制，促进更多假冒产品滋生，最终使商标受到来源混淆误认的侵害。[9]由此可见，对功能性商标的范围探讨也是对企业自身的一种保护，防止最终后果与预想相背而行，造成恶性反噬。
除上述三者，具有文化象征涵义的构成要素申请注册为商标，还会产生商标与版权交叠问题。如Shield Mark BV诉Joost Kist案涉及将贝多芬钢琴曲《致爱丽丝》前九个音符注册为声音商标；[10]Vigeland案将艺术家的雕塑作品申请注册为三维标志等。[11]就此而言，对非功能性范围探讨，不仅关乎市场力量无节制扩展对竞争的影响，也牵涉到商标对文学艺术领域创作的腐蚀效应。
三、典型比较研究：历史警示与要点提取
在西方国家，商标构成要素扩张与非功能性理论发展时间跨度较大。对国外立法与典型案例进行及时引介与要点梳理，可助于准确把握我国的发展趋势与所处阶段，进而形成本土化研究方向与实现路径。
（一）不智之举：商标构成要素扩张的历史性警示
在《商标法新加坡条约》之后，构成要素在是否具有获得商标注册的资格上，几乎已经没有任何限制。以美国为典型代表，虽实用与美学功能性二分判定方法发轫于此，但在过去的六十年中，美国法院与专利商标局（下称USPTO）将商标构成要素进行了不明智扩张，这与1946年《兰哈姆法》将产品包装与设计排除在商标保护之外的初衷相背离，频遭学者抨击。《兰哈姆法》第43条第（a）款明确说明，商标可注册范围包括“单词、术语、名称、符号与设备（device）以及组合”。为避免“device”引起不必要歧义，USPTO曾在1952年3M（Minnesota Mining&Manufacturing）公司申请一种胶带切割器形状商标时澄清，“device”并非指代设备或机械结构，而是一种艺术纹章或徽标。尽管如此，市场上潜在的商业外观所有者并未放弃将产品包装或外形设计申请注册为商标的尝试，终于在1958年获得了一种无法逆转的“松绑”，审查员Daphne Robert Leeds允许将商业外观登记为商标。接下来的四十年间，功能性商标申请犹如“滚雪球”式激增。在1992年的Two Pesos诉Taco Cabana案[12]中，法院认为，商业外观具有固有显著性，以至于无需证明“第二含义”即可获得保护。1995年的Qualitex Corp.诉Jacobsen Prods案[13]甚至将“device”错误解释为包括商业外观的广泛普遍符号。这种释义基本已完全脱轨于国会立法初衷。
当法院判决屡次陷入泥沼后，将功能性保护例外理所当然地作为规则适用就造成了巨大社会成本，局面似乎“覆水难收”。其中原因在于，原被告双方处于一种不对称的风险之中。申言之，倘若商业外观原告胜诉，就会获得产品设计与包装的注册与使用，从而产生极强的市场排他效力；而被告胜诉的后果是，不仅其本人可自由复制产品特征，同行业其他竞争者也可复制与使用。与原告相比，被告显然缺乏足够动力来对抗低效而过于泛滥的功能性标识。[14]对此，需要一种从上而下的勘误与纠偏机制，我国应引为鉴戒。
（二）防范对策：非功能性规范要点提取
1.产品形状特征向其他特征（other characteristic）扩展
与商标构成要素扩张紧密对应，世界范围内非功能性范围也普遍呈现出预见性防范趋势。如2015年欧盟商标法修改时，将实质性价值功能扩展至“形状与其他特征”；2019年新修德国商标法也由原先仅限于产品的形状特征改为“其他特征”。[15]这样一来，“其他构成要素”与“其他特征”在商标法体系上呈现出一致性，能够在一定程度上限制恣意功能性商标申请。然而上文已提及，因受限于实践中的审查成本与适用难度，适当扩充功能性范围并非等同于不容置疑地抹杀边界，“其他特征”在适用时也受到实质内涵、体系基础等多方面限制。否则，仅含糊其辞地类比于典型构成要素的自身性质、技术效果或实质性价值，以此为依据限定商标功能性逻辑与解释方法，则与“刻舟求剑”无异。就此而言，依靠不断补充漏洞而回应实践需求绝非长久之计，正轨溯源还需回归功能性条款本身。
2.“仅”（exclusively）具有功能性表达释义
一般说来，《商标法》第十二条中的商品自身性质、技术效果、实质性价值通常无法全然区分割裂，“仅”同时涵盖三者。细言之，副词“仅”在条文中有三重引申含义：其一，兼具必要性与排他性，意即考察若将争议构成要素注册为商标是否会阻碍他人正常使用该要素，是否使权利人更具竞争优势。其二，当权利人将构成要素当作识别与区分标识而真实使用后，该要素或可同时具备功能性与显著性，此时“仅”是一种相对概念，只要系争要素并非全部或大部分为发挥功能性所设计，仍具有注册为商标的可能。在Lego Juris A/S案[16]与Bang&Olufsen案[17]中，欧盟法院亦认为，“exclusively”应理解作“主要”满足消费者与实用或美学特征相关的购买兴趣。其三，从商标历经阶段来看，《商标法》第十二条为预防功能性商标的注册，第五十九条第二款则是规范已注册商标发挥功能性效力。一方面，相较于后者，商标申请注册阶段当以更为限缩之释义将功能性构成要素拒之门外。因此，前者以“仅”规范商标申请，后者则以“含有”一词排除侵权认定。另一方面，“含有”亦使被诉商标侵权人便于进行功能性合理使用抗辩，不必另外申请商标无效，降低了制度运行成本。由此可见，前后虽区别用词，却皆发挥出商标法维护市场公平竞争应有之义。
综合而言，任凭非传统商标构成要素如何从消费者知觉层面占据上风，仍无法逃脱商标标示来源与品质保证的功能根基，而非功能性原则可校正商标市场排他效力范围，降低符号垄断风险。在适用时，需对开放列举式功能性条款予以谨慎释义，细化适用依据与参考因素。
四、功能性规范建构：立法修改与实践适用
我国《商标法》第十二条在设计功能性制度时，并未为商标构成要素扩张预留合理空间。在规范建构上，需从立法修改与实践适用两方面突破。首先，应舍弃“三维标志”的立法限定，将“形状”一词修改为“特征”，以吸纳其他非传统商标构成要素的功能性垄断规制；其次，为防止原本保护商誉从而维持市场竞争秩序的宗旨，恶化为权利保护越界成为破坏竞争的推手，功能性相对于识别性应具有适用上的优先地位，将行业内通用功能要素排除后，再审查是否有其他不予注册的情形存在；最后，我国2021年《商标审查审理指南》在三维标志功能性审查部分，基本已认可商品自身性质、技术效果为实用功能性，而实质性价值属美学功能性。为防止商标审查的回避与被动适用，应分别细化实用与美学功能性的判定标准。
对于实用功能性的判断，需聚焦于该要素是否为竞争所必需。为此，美国Morton-Norwich案[18]中所确立的四种考量要件可为我国参考：
（1）检索是否存在一项专利，该专利公开了外观设计的实用性优势；
（2）是否有吹捧了设计功利性优势的广告存在；
（3）能否向同行业竞争者提供功能等效的设计；
（4）这种设计是否源自相对简单或廉价的产品制造方法。
至于美学功能性的判断，因某种商品特征的审美价值与视觉吸引力直接来源于消费者主观印象，倘若消费者是因标志的颜色、图案、气味、外形等具有相当的美学吸引力而购买商品或接受服务，则应当允许竞争者自由复制与使用。因此，美学功能性审查可借助严谨合法的消费者认知调查报告。若穷尽客观调查后仍无法得出相当结论，则应推定消费者购买动机与美学吸引要素无关，购买产品或接受服务是基于标志识别与区分之基础原因，此时应对涉案标志予以专有权利保护。
五、结 论
综上所述，在商标功能性审查及审理中，可作如下规定：
争议构成要素如具有功能性，即仅由商品自身性质产生的特征，为获得技术效果而需有的特征或者使商品具有实质性价值的特征，不得注册。
争议构成要素的实用功能性审查，应当从是否存在与该要素相关的专利、是否存在宣传产品实用功能的广告、与该要素功能等效的替代设计的数量以及该要素是否从相对简单廉价的产品制造方法中进行综合判断。
争议构成要素的美学功能性审查，应当借助消费者认知调查报告，判断消费者是否基于要素的美感吸引力而购买产品或接受服务。若审慎调查后无法得出结论，则推定该要素不具有美学功能性。( 徐瑛晗)
注释
[1]《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第四条:本法所称商标,包括商品商标和服务商标,是指能够用以识别和区分商品或者服务来源的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者其他要素,以及上述要素的组合,可以依法作为商标申请注册.本法有关商品商标的规定,除另有规定的外,适用于服务商标.
[2]最高人民法院（2019）最高法行申5416号行政裁定书.
[3]彭学龙.商标转让的理论建构与制度设计[J].法律科学(西北政法大学学报),2011(3).
[4]Calboli,Irene,Martin Senftleben,eds.The protection of non-traditional trademarks:critical perspectives[M].Oxford University Press,2019.
[5]Bone R G.Trademark Functionality Reexamined[J].Journal of Legal Analysis,2015,7(1):183-246.
[6]Green AE.RedTouchesBlack:TheFirstApplicationofMaker'sMarkandLouboutinintheContextofColorTrademarks[J].Am.UJGenderSoc.Pol'y&L.,2013,22:981.
[7]CaseC-273/00.
[8]贾磊.商标功能性原则研究[D].武汉:中南财经政法大学,2021.
[9]Calboli I.Non-traditionaltrademarksasbarrierstocompetition,innovation,andcreativity:whatiftheirprotectioncouldbeeffectivelylimitedinpractice?[M]ReformingIntellectualProperty.EdwardElgarPublishing,2022:1-17.
[10]CaseC-283/01.
[11]Senftleben M.Vigelandandthestatusofculturalconcernsintrademarklaw–theeftacourtdevelopsmoreeffectivetoolsforthepreservationofthepublicdomain[J].IIC-InternationalReviewofIntellectualPropertyandCompetitionLaw,2017,48(6):683-720.
[12]Two Pesos,Inc.v.Taco Cabana,Inc.-505U.S.763,112S.Ct.2753(1992).
[13]Qualitex Co.v.Jacobson ProductsCo.,514U.S.159(1995).
[14]Lunney JrGS.Non-TraditionalTrademarks:TheErrorCostsofMakinganExceptiontheRule[J].TexasA&MUniversitySchoolofLawLegalStudiesResearchPaper,2017(17-42).
[15]孙靖洲.《德国商标法》的最新修订及其对我国的启示[J].知识产权,2019(6).
[16]CaseT-270/06.[17]CaseT-508/08.[18]In reMorton-NorwichProds.,Inc.,671F.2d1332,1340-1341(CCPA1982).
指导老师：中南财经政法大学 彭学龙
作者单位：中南财经政法大学 |