一、案情[1]
鹿王公司拥有的“鹿王”注册商标及企业名称具有较高影响力。鹿王公司发现，爱库存平台于2020年5月9日举办的微信链接特卖会上所销售的商品侵犯了其商标权并构成不正当竞争，遂以秀米公司作为侵权产品的生产商、销售商，爱库存平台经营者众旦公司作为侵权产品的销售商诉至法院，要求两被告共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。审理中，原告明确其在本案中仅主张链接销售的行为，不包括通过爱库存APP进行销售的行为。
秀米公司不同意原告诉请，表示其系爱库存平台供货商，曾获授权，侵权行为的发生系由于众旦公司在资质审核、排期定档及营销推广活动中存在审查失职所致。众旦公司不同意原告诉请，认为其系电子商务平台，属于网络服务提供者，适用避风港原则，仅在未及时下架时才需承担责任。
法院经审理查明，爱库存平台经营者众旦公司作为甲方与秀米公司作为乙方于2019年12月27日签订《众旦平台合作协议》，明确秀米公司系以独立第三方身份入驻爱库存平台的商品交易经营者，众旦公司并非秀米公司与用户之间交易行为的直接参与方。在经营模式方面，协议明确，甲方根据乙方提供的商品品质或服务、价格，综合考虑消费者需求、市场竞争力等因素，选择优质的商品和服务，安排合适的活动档期，将商家提供的商品或服务通过爱库存平台进行交易，如乙方提供的商品不符合甲方要求，甲方有权拒绝商品上架；乙方不得出于开展或进行爱库存平台交易本身以外的目的，私自联系或通过其他不正当手段，窃取爱库存平台用户或与爱库存用户建立除爱库存平台提供的联系方式和渠道之外的联系；乙方应按照甲方要求，于活动档期开始前七日将当期《活动商品清单》上传至爱库存商户云平台，具体上架活动商品以甲乙双方在商户云平台系统中最终确认的商品清单为准。在获利模式方面，协议明确，结算价=销售价-平台服务费，结算价以每期《活动商品清单》中约定的结算价或供货价为准；本协议项下的服务费按照每场活动商品交易完成后的销售价总额与结算价总额之间的差额计算。平台服务费收取方式：按照每笔成功交易，系统自动扣取。
2020年5月9日，鹿王公司代理人通过他人微信转发的来源于爱库存平台渠道的“鹿王·澳普蒂姆”特卖会链接购买了被控侵权产品。鹿王公司表示，链接本身看不到爱库存字样，其通过向他人咨询才知道该链接来自于爱库存平台。
二、审判[2]
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被控侵权链接标题、网页信息、商品实物外包装、吊牌、领标上对相关标识的使用构成商标侵权及不正当竞争。在侵权主体认定上，法院认为，在被控链接销售行为中，众旦公司的法律地位应为产品的销售者而非电子商务平台，理由如下：首先，从消费者角度观察，其通过链接进入购买，整个购买过程并未展示秀米公司的任何信息，亦无开具发票的说明或者相关功能，消费者无法确定交易相对方，后续也仅能了解该链接为爱库存平台的渠道之一。需要说明的是，由于本案仅涉及链接购买行为，不论爱库存网站、APP如何设定信息展示内容，亦无法使得链接购买者知悉。其次，从获利方式看，众旦公司直接从销售价与结算价差额中获取利益。根据《众旦平台合作协议》，秀米公司通过爱库存平台销售商品，众旦公司收取的尽管名义上是平台服务费，然而商品的结算价是在每期活动开始前双方确定的《活动商品清单》中约定好的，产品销售出去的销售价与事先约定好的结算价之间的差额为众旦公司所收取。这种模式下，商品销售开始前，秀米公司已经确定了其向众旦公司供货的价格，秀米公司相当于供货商地位。再次，众旦公司对交易参与程度较一般的商品交易平台深入。从活动链接式销售过程来看，众旦公司对销售商品的种类、进货渠道、向购买者呈现方式、活动档期等有选择决定权，其对交易的参与程度表明其不仅仅是一个商品交易平台。最后，通过爱库存链接进行购买的消费者，在观念上属于爱库存用户。虽然被控侵权产品的发货和售后由秀米公司具体负责，然而根据《众旦平台合作协议》，众旦公司不允许秀米公司出于爱库存平台销售以外的目的联系爱库存用户。遂判决众旦公司与秀米公司停止侵权，并赔偿鹿王公司经济损失及合理费用共计3万元。一审判决后，众旦公司以其系电子商务平台而非销售者为由提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
三、重点评析
知识产权纠纷中平台身份识别规则直接决定了平台对侵权行为承担的是过错责任（非自营）还是无过错责任（自营）。
《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（下称《指导意见》）从外观（消费者感知）角度明确了判断电子商务平台经营者是否开展自营业务的考量因素：商品销售页面上标注的自营信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（下称《消费纠纷规定》）第四条规定：“电子商务平台经营者以标记自营业务方式或者虽未标记自营但实际开展自营业务所销售的商品或者提供的服务损害消费者合法权益，消费者主张电子商务平台经营者承担商品销售者或者服务提供者责任的，人民法院应予支持。电子商务平台经营者虽非实际开展自营业务，但其所作标识等足以误导消费者使消费者相信系电子商务平台经营者自营，消费者主张电子商务平台经营者承担商品销售者或者服务提供者责任的，人民法院应予支持。”该规定将平台自营区分为外观层面的自营和实质层面的自营两种情形，虽针对的是消费纠纷，但对知识产权侵权纠纷中平台的身份识别也同样适用。司法实践中，平台身份识别一般遵循从形式到实质的判断规则，即只有当外观层面无法识别平台身份时，才需要从平台获利方式和交易参与度两方面进行平台身份的实质性甄别。
上述规定的共同点在于对外观主义的坚持，其正当性基础在于平台对交易相对方信赖外观的形成具有可归责性。当消费者理解的经营主体与实际不符时，法律准许消费者要求外观上的经营者直接承担责任，且不允许推翻，以保护消费者的合理信赖利益。根据《指导意见》，外观包含销售页面标注、实物标注、交易单据标注等。其中，最重要的是销售页面标注，因为这是消费者信赖产生的节点；而实物标注、单据标注都是购买行为结束后所获知的信息。根据《消费纠纷规定》，外观标记自营包括明确标记和误导性标记两种，区别在于名实是否相符，对消费者而言，都产生了平台自营的合理信赖。在株式会社DHC与纽海电子商务公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[3]中，两审法院都认定，1号店网页上标注“1号店自营”的字样使消费者产生了信赖利益，无论平台经营者是否确为实际经营，都对外承担自营责任。在蔡司公司等与京东叁百陆拾度公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[4]中，一审法院认定，蔡司京东自营专区并非京东叁百陆拾度公司经营，其仅为电子商务平台；二审法院则认为，京东自营的表述是指京东叁佰陆拾度公司经营，其对标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任，其与京东世纪公司等主体的双方协议不具有对抗第三方和免除相关责任的效力，就此纠正了一审判决。另外，构成标记自营未必要有自营二字。在原告陈某与被告天猫供应链公司网络购物合同纠纷案[5]中，被告称，天猫超市经营主体是上海天翌公司，其仅是网络服务提供者。法院认定，天猫超市计算机端首页右上角有小徽章标志，点开并输入验证码才能看到天猫超市经营者天翌公司营业执照，该信息在移动端不能获取，故认定被告未能以合理方式向消费者披露天翌公司的信息。涉案商品网页上未明显标注商品卖家信息，反而在商品全称前标注天猫超市字样，遂认定天猫供应链公司为涉案商品卖家。有自营二字也未必属于标记自营，如“品牌自营店”用语，不属于平台自营的范畴，而代表有别于平台的另一品牌方，在平台上自行经营的行为。综上，不能僵化理解“标记自营”，凡是能够让消费者产生平台自营的合理信赖的标记都产生该法律效果。本案中，被控侵权链接未标注销售者信息，也看不到爱库存字样，后续消费者也仅能了解到该链接为爱库存平台渠道之一，从购买节点看，未形成足以使消费者确定交易相对方的外观，不属于外观标记自营的情形。
在外观层面无法识别平台身份的情形下，初步推定平台自营[6]。在平台抗辩举证时，进入实质性判断阶段。具体而言，判断是否实际自营可以从获利方式和平台对交易的参与程度两方面进行。审判实践中，通常以平台与他方协议内容为判断依据，若主张约定与实际履行情况不同，则主张方需提供证据加以证明。本案中，因众旦公司未能举证协议约定与实际履行不符，故对众旦公司的获利方式和交易参与度的判断系建立在《众旦平台合作协议》内容基础上。获利方式，即平台获取的是平台服务费还是销售利润，平台的获利金额与销售额相关联不等于直接获利。在伟页公司与寻梦公司、旺途旺公司等侵害外观设计专利权纠纷案[7]中，一审法院认定，根据寻梦公司与入驻商家签订的协议，其向入驻商家收取与销售金额相关的支付服务费，且服务费结算方式为按每笔订单金额计收，可见寻梦公司利润来源系按商品销售金额的提成，非网络技术服务费；二审法院则认为，与销售金额挂钩的支付服务费是基于寻梦公司向入驻商家提供的网络平台服务而收取，并非销售提成。本案中，众旦公司向秀米公司收取的尽管名义上是平台服务费，但实质是每场活动商品销售总额与结算总额之间的差额，其中结算价是在每期活动开始前双方就确定的，商品上架后的销售价亦由众旦公司确定，这种收益性质就是商品销售利润。平台对交易的参与程度，即平台对交易的干预与控制程度。如平台仅提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，不参与具体交易，则属于平台服务提供者；反之，参与程度越深，越可能构成自营。本案中，平台对销售商品的种类选择、进货渠道选定、向购买者的呈现方式、活动档期等有选择决定权，《众旦平台合作协议》不允许秀米公司私自联系爱库存用户，可见，众旦公司对交易的参与度较一般电子商务平台深。需要注意的是，收款行为、发货行为、售后行为虽然属于交易过程的一环，但平台自营不意味着平台需要具体实施以上行为，其他主体依平台指示实施以上行为，也属于平台自营。本案中，秀米公司系在众旦公司的指派下负责发货与售后，其供货商的身份，不改变法院对众旦公司系销售者的身份认定。
需要注意，平台身份识别具有个案性，应限于被控侵权行为的具体场景，且识别结果不影响该平台在其他场景下可被认定归属于其他类型平台。（徐婷姿）
注释
[1]囿于本文主要论述平台身份识别问题,故相应案情介绍根据论述主题进行裁剪.
[2]该部分仅摘录与平台身份识别有关的内容.一审:上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初45874号民事判决书;二审:上海知识产权法院(2022)沪73民终823号民事判决书.
[3]一审:上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)初字第98号民事判决书;二审:上海市高级人民法院(2016)沪民终339号民事判决书.
[4]因设置"蔡司京东自营专区"京东被卡尔蔡司公司告到了法院[EB/OL].https://new.qq.com/rain/a/20200909A03UR20,2020-09-09.
[5]杭州市西湖区人民法院(2020)浙0192民初3089号民事判决书.
[6]北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第3条:"电子商务平台经营者未明确标示被控侵权交易信息或相应交易行为由他人利用其网络服务提供或从事的,推定其提供或从事."该规定表明,当外观层面无法确定交易相对方时,就推定平台自营,因为平台对外观呈现具有控制力,但这种推定可以被实质性判断所推翻.
[7]一审:广州知识产权法院(2017)粤73民初3996号民事判决书;二审:广东省高级人民法院(2019)粤民终668号民事判决书.
作者单位：上海知识产权法院 |