一、基本案情
四川某商贸有限公司系四川某酿酒有限公司经销商，双方合作开发某系列酒产品，四川某商贸有限公司承担该系列酒的生产成本，并负责销售，四川某酿酒有限公司订购包装材料并灌装。为降低生产成本，四川某商贸有限公司负责人马某未经四川某酿酒有限公司授权，私自向贵州某科技有限公司法定代表人吴某订购印制有四川某商贸有限公司注册商标标识的包装材料，约定送货地点为四川某酿酒有限公司。吴某明知马某无授权，但依然接受订单并组织生产。同时，经马某与四川某酿酒有限公司指定印刷商标单位四川某印铁罐有限公司的员工杨某私下协商一致，上述包装材料以四川某印铁罐有限公司名义供货给四川某酿酒有限公司。因质量问题，四川某酿酒有限公司只收取了部分包装材料。四川某商贸有限公司将退回的不合格包装材料存放在其租用的库房内，后被执法机关查获。经统计，吴某、马某制造的注册商标标识约12万余个。
二、分歧意见
关于吴某、马某二人是否构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是否应当追究刑事责任，存在较大分歧。
第一种意见认为，马某、吴某等人未经许可，擅自印制并销售带有他人注册商标标识的包装产品，侵犯了商标权利人合法权益，破坏了商标印制管理秩序，完全符合《刑法》第二百一十五条的构成要件，构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，并且情节特别严重，应当追究二人的刑事责任。
第二种意见认为，马某、吴某等人的行为形式上确实符合《刑法》第二百一十五条的构成要件，但是带有注册商标标识的包装材料流向最终还是权利人四川某酿酒有限公司，社会危害性明显较低，应当通过民事或者行政途径解决纠纷，不宜追究二人的刑事责任。
三、评析意见
笔者赞成第二种意见。本案系一起特殊的非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件，马某、吴某未经许可制造注册商标标识的目的并非生产销售假冒商品，包装材料流向均为权利人四川某酿酒有限公司，用途均系生产正品商品。综合刑法、商标法等相关规范和理论，本案不宜对二人判处刑罚。理由主要包括以下几个方面。
（一）非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件同样应当考虑后端市场混淆问题
本案涉及的第一个争议点是非法制造、销售非法制造的注册商标标识案件是否应当考虑后端市场混淆问题。就假冒注册商标而言，虽然《商标法》第五十七条第一款第（一）项和《刑法》第二百一十三条在认定同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成侵权或者犯罪时，都没有将“混淆”作为前提要件予以规定，但目前无论理论界还是实务界都基本认为，这是一种推定，并非不需要。[1]因为法律之所以对商标权予以保护，就是为了防止相关公众对商品或服务的来源产生混淆，不存在市场混淆可能，当然没有保护的必要。《商标法》第六十四条明确规定，对于注册商标权利人连续三年未实际使用的注册商标，即便被控侵权人有商标使用行为，也不承担赔偿责任。因为“未使用，即无市场；无市场，则无混淆；无混淆，则不保护”。但是，对于非法制造、销售非法制造的注册商标标识侵权或者犯罪是否同样需要“混淆”要件，学界罕有关注和讨论。从相关案例看，实务中部分司法机关认为，非法制造注册商标标识案件不需要考虑后端市场混淆问题。
例如，上海市第三中级人民法院办理的刘某洋非法制造注册商标标识案[（2021）沪03刑初25号刑事判决]中，被告人刘某洋将购买的大包装“费列罗”品牌巧克力拆包，换上未经许可制作的印有“费列罗”标识的小包装后对外销售赚取差价。[2]该案承办法官认为，使用权利人的商品进行分装销售不会导致商品来源的混淆，不构成假冒注册商标罪，但非法制造注册商标标识系一种独立的侵权行为，非法制造注册商标标识罪不以构成假冒注册商标罪为前提，刘某洋委托他人伪造“费列罗”注册商标标识，情节特别严重，构成非法制造注册商标标识罪。同样，浙江余杭区人民法院办理的案情极为类似的涉“五芳斋”非法制造注册商标标识罪案[（2021）浙0110刑初859号]，最终也是以非法制造注册商标标识罪进行定罪处罚。
然而，笔者认为，上述“费列罗”“五芳斋”两案的判决逻辑实际并不能自洽。假使“费列罗”案中，刘某洋使用的包装材料非委托，而是直接向他人购买，那么按照该案判决逻辑，他人就应该构成非法制造注册商标标识罪，但社会危害性明显更大的刘某洋因为购买本身非侵权反而不构成犯罪。这样的结果显然不合理。从案情看，上述两案被告人行为并不是单纯地非法制造注册商标标识，而是典型的商标使用行为。以非法制造注册商标标识来评价，既不准确，也不全面。上述两案被告人构成的应该是假冒注册商标罪，其行为与“翻新机”案件中的翻新行为具有同质性。根据《产品质量法》第二十七条的规定，产品标识不仅包括名称、生产厂家等，同样必须包括规格、等级等。换包后的“费列罗”巧克力、“五芳斋”粽子因为规格、包装等变化实际已经成为一种新的商品，生产的主体也不是原来的官方生产厂家而是刘某洋等人，不具有同一性，不可能仍然是正品，不存在适用权利用尽原则的问题，当然会导致商品来源的混淆。
从立法的变迁看，在1979年《刑法》中，非法制造注册商标标识罪并不存在独立地位，一直到1997年《刑法》，该罪名才真正从假冒注册商标罪中分离出来。即便目前《刑法》对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪予以单独规制，但并不意味着它与假冒注册商标罪等毫无关系，二者属于典型的上下游罪名，具有天然密切的关系，均属于侵犯商标权犯罪体系中的一员，保护的法益是一致的。因此，没有混淆可能，不应该构成假冒注册商标罪，更不应该构成非法制造注册商标标识罪。《刑法》第二百一十五条没有规定“混淆”前提，同样与《刑法》第二百一十三条一样，应当是推定，而非不必须。本案中，四川某商贸有限公司与四川某酿酒有限公司本系合作关系，马某、吴某未经许可制造注册商标标识的原因并非为了生产销售假冒商品，其生产的标识的最终流向均是权利人四川某酿酒有限公司，不会真正意义上造成下游商品的市场混淆，不会对消费者等社会公众产生不利影响。虽然非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪保护的法益具有复合性，其中的商标印制管理程序同样重要，但是在商标核心的识别来源功能不受影响情况下，马某、吴某的行为不宜通过最为严厉的刑事手段予以处置。
（二）未经权利人许可将本应自主生产的注册商标标识转交给他人生产的行为同样非刑事打击对象
本案涉及的第二个争议点是，未经权利人许可，将本应自主生产的注册商标标识转交给他人生产的行为是否应当被追究刑事责任。该案经过调查核实，杨某之所以同意以公司名义为马某供货，在于其公司产能不足，而帮助马某供货有助于提升本公司的资质。事实上，与之类似，在过去很长一段时间，经注册商标权利人授权或者指定的印刷商标企业，因为产能不足、专业欠缺、经济考虑等原因，经常会在无明确转委托权利情况下，将部分环节或者整体环节交由关联企业或者第三方企业进行生产。对该种行为，业界一度习以为常，司法机关也甚少追究，理论界更是极少讨论。但如果深究，在形式上，其似乎也能够符合《刑法》第二百一十五条的罪状，被转委托的生产者的行为好像也属于未经许可伪造或擅自制造他人注册商标标识的行为。如果情节严重，那么是否应当追究他们的刑事责任呢？答案显然是否定的。
一方面，该种模式下，当事人行为与《刑法》第二百一十五条规定的“伪造”或者“擅自制造”均有所不同。《刑法》第二百一十五条规定中的“伪造”是指没有经过他人同意或者许可，模仿他人注册商标的图样或者实物，制作与他人注册商标标识相同的商标标识；而“擅自制造”通常是承揽人在承揽制作之外，未经同意在商标合同约定印制数之外，又私自加印商标标识的行为。[3]指定印刷单位在未经商标权利人许可转委托他人生产情况下，无论是委托人还是受托人，均有一定的权利来源，与纯粹的伪造并不相同，而且他们所生产的商标标识数量仍然在注册商标权利人授权的范围之内，不存在超额生产问题，自然也不是擅自制造。另一方面，与前述一样，其所生产的商标标识流向也仍然是权利人，不会造成后端的市场混淆。相反，如果将该种模式作为犯罪处理，则必然会出现受委托者，即商标标识的实际生产者构成非法制造注册商标标识罪，而委托者，即权利人指定的印刷商标企业却因为有授权的原因不构成任何犯罪。这明显有悖于公平正义，也不符合共同犯罪的处理原则。
具体到本案，涉案包装材料系通过经授权的四川某印铁罐有限公司等的名义供货给四川某酿酒有限公司。虽然四川某酿酒有限公司授权书明确，四川某印铁罐有限公司不能转授权，以及杨某也不能当然代表四川某印铁罐有限公司转授权，但是从供货的渠道来看，涉案包装材料仍然是在经授权的包装材料范围之内。四川某印铁罐有限公司以及杨某的行为本质上只是一种违约行为。如果不追究杨某销售非法制造的注册商标标识罪的话，马某、吴某的行为也不宜以非法制造注册商标标识罪追究责任。
（三）侵犯商标权违法、违约与犯罪的界定不仅应当关注数额，而且应当关注行为本身
根据《刑法修正案（十一）》规定，侵犯知识产权犯罪更加强调情节严重，而非单纯的数额。司法机关办理知识产权案件时在关注数额之余，应当同时关注犯罪行为的动机、性质、后果等。具体到侵犯商标权犯罪，其不仅应当关注《刑法》条文本身，还必须考虑《商标法》的相关规定，以构成侵犯商标权侵权行为为前提，并且在行为类型上严格于侵犯商标权行为。首先，侵犯商标权犯罪应当以混淆可能作为前提。因为侵犯商标权犯罪规制的主要是“假冒”行为，所以刑法意义上的混淆还应当是直接混淆，而非间接混淆，即只能是指对商品或者服务的来源产生混淆，而不是对行为人与权利人之间的关联关系产生混淆。其次，侵犯商标权犯罪还应当注意与商标违约等其他行为相区分，对于不符合“伪造”“擅自制造”或者“商标使用”等侵权行为要件的，不能作为侵犯商标权犯罪处理。最后，侵犯商标权犯罪还应当关注社会危害性这一本质属性。对于数额达到入罪标准，但是情节明显并不严重，社会危害性明显不大的，特别是对社会公众没有影响或者影响很小的，应当综合考虑刑法总则和分则的规定，不宜简单地以犯罪处理。
综上，虽然从刑法条文上看，马某、吴某等人的行为似乎符合非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，但在实质上，无论是从市场混淆可能性看，还是从他们的行为本身性质看，以及所制造的注册商标标识的供货渠道看，均不宜作为刑事打击的对象，并且马某、吴某等人主观恶性均较小，不会对消费者等社会公众产生不利影响，社会危害性明显较低，情节轻微，不宜被追究刑事责任。检察机关在办理涉企案件时，应当准确区分刑事犯罪与民事纠纷、行政违法之间的界限，对于形式上符合刑法罪状表述但社会危害性明显偏低的案件，应当深入探究法律规定背后的法理基础，谨慎使用刑事手段。（谢慧阳 卢少文）
注释：
[1] 王迁.知识产权法教程(第七版)[M].北京：中国人民大学出版社,2021:609.
[2] 陈友敏,张文姣,高卫萍,王思嘉.假包装里装正品,男子售卖"费列罗"巧克力赚差价被判刑[N].上海法治报,2021-08-18.
[3] 何怀文.商标法注释书[M].北京:中国民主法制出版社,2021:797.
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