基于商标恶意抢注行为类型的民事赔偿数额标准研究
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信息来源：中华商标杂志 信息整理编辑：悠乐
一、《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》对民事赔偿数额的规定过于笼统
我国商标注册取得以申请在先为原则，对于在同种或类似商品或服务类别上的相同或近似商标，由在先申请者取得商标专用权。[1]在商标注册过程中，商标的使用情况仅仅作为商标申请的补充。根据现行《商标法》第三十一条的规定，仅当不同主体在同一天在相同或近似商品或服务上对相同或近似商标提出商标权申请，才考虑各主体对申请商标的使用情况，由使用在先的主体取得商标权。在先申请制度下，由于缺乏对商标使用情况的审查，商标恶意抢注行为有了蔓延滋生的土壤。同时，基于现行《商标法》第三十条和第四十五条的有关规定，商标恶意抢注行为的成本与风险极低，其后果仅为驳回申请，不予注册；抢注成功的商标被宣告无效。[2]而抢注人或利用商标向被抢注人索取高额转让费，或抢注竞争对手的商标挤占其市场份额，抢注人能够从商标抢注行为中攫取高额收益。[3]商标恶意抢注行为的低风险与高回报是我国商标恶意抢注行为盛行的主要原因。[4]恶意抢注的频发严重影响商标注册功能的正常发挥，破坏正常的市场秩序。为遏制商标恶意抢注行为，维护被抢注人的权益，2023年1月公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（下称《草案》）提出了针对商标恶意抢注行为的民事赔偿制度，规定“恶意申请商标注册给他人造成损失的，该他人可以向人民法院起诉，请求赔偿损失。赔偿数额应当至少包括该他人为制止恶意申请商标注册行为所支付的合理开支”[5]。民事赔偿制度的设立，一方面，能够提升恶意抢注人的抢注成本与风险，以实现减少恶意抢注行为的效果；另一方面，能够降低被抢注人的维权成本，以降低恶意抢注行为对被抢注人的损害。
商标恶意抢注的民事赔偿制度能够将被抢注人的维权成本与所受损害转移至抢注人。在该转移过程中，民事赔偿的数额既是恶意抢注人所增加的风险，也是被抢注人所减少的损害和降低的维权成本。因此，对于数额的认定是商标恶意抢注的民事赔偿制度发挥作用的关键。如果该数额过低，则民事赔偿制度对于抢注人的震慑有限，也难以弥补被抢注人的损失；如果该数额过高，则可能导致商标注册领域出现“寒蝉效应”[6]，不利于我国商标注册制度的正常运作。[7]但是，《草案》第八十三条第一款仅仅规定了民事赔偿的最低数额标准，即“应当至少包括该他人为制止恶意申请商标注册行为所支付的合理开支”。鉴于实务中商标恶意抢注案件的多样性，《草案》第八十三条第一款的规定在具体审判中的可参照性有限，甚至可能产生一定误导。因此，本文将基于已有案例中法院对于赔偿数额的判定标准，从类型化视角出发，探索不同类型的商标恶意抢注行为应当承担的合理民事赔偿数额。
二、商标恶意抢注行为的类型化模型及其评析
目前，学界已然认识到对商标恶意抢注行为进行类型化分析的必要性，也从不同角度形成了数个类型化模型。这些类型化模型从商标恶意抢注的不同侧面入手，为针对商标恶意抢注的深入研究提供帮助。但是，不同的类型化模型对商标恶意抢注的特征各有侧重，针对具体问题仍当择优而取，以适应具体问题的分析需要。
（一）基于法条规定的类型化
《草案》第八十三条第一款规定，适用民事赔偿的情形为“违反本法第二十二条第（四）项规定”。第二十二条第（四）项为，“违反本法第十八条、第十九条、第二十三条规定，故意损害他人合法权利或者权益，或者谋取不正当利益的”。具体而言，商标恶意抢注行为可划分为：针对驰名商标的恶意抢注（《草案》第十八条）；针对被代理人、被代表人、利害关系人的恶意抢注（《草案》第十九条）；针对在先权利的恶意抢注（《草案》第二十三条）。[8]不难看出，该划分是以恶意抢注行为所针对的对象不同为依据进行的划分。其意义在于限制可受民事赔偿救济的被抢注人的范围，避免恶意抢注认定范围的扩大化，以“平衡未注册商标在先使用人与商标注册申请人、商标权人之间的利益关系”[9]。对象不同与被抢注人因抢注行为而遭受的损失并无直接关系，因此依据对象类型的划分并不是一个适合于对恶意抢注民事赔偿数额进行研究的类型化模型。
（二）基于针对主体的类型化
有学者从商标恶意抢注针对主体的角度对商标恶意抢注行为进行区分，划分为针对特定主体的商标恶意抢注行为和针对不特定主体的商标恶意抢注行为。[10]针对特定主体的商标恶意抢注是对他人在先的商标权益或其他权益的抢注，存在明确的被抢注人，并对其造成了一定的损害。因此，针对特定主体的商标恶意抢注具有适用民事赔偿的正当性基础。而针对不特定主体的商标恶意抢注行为，主要指不以使用为目的的大量囤积商标的行为，其并非对某一特定主体的侵害，而是侵害社会公共利益。由于不存在特定的被抢注人，无法对针对不特定主体的商标恶意抢注行为适用民事赔偿制度，需要依靠行政手段予以限制。依据该划分，民事赔偿制度仅适用于针对特定主体的恶意抢注行为。但是“针对特定主体的恶意抢注”这一类别仍然过于笼统，其旨在强调恶意抢注的民事赔偿应当是对被抢注人损害的赔偿。为深入研究赔偿数额的标准，仍然需要在“针对特定主体的恶意抢注”这一类型的基础上进行进一步划分。
（三）基于行为模式的类型化
民事赔偿以损害填补为原则，而所受损害由抢注人的行为导致。因此，从行为模式的角度对商标恶意抢注的民事赔偿规则进行细化具有一定合理性。有学者总结司法实践中的经验，将商标恶意抢注的具体行为模式划分为三类，分别是：“恶意抢注+权利滥用行为”“恶意抢注+商标使用行为”和“单纯恶意抢注行为”。[11]其中前两类又可以合并为“恶意抢注+后续不当行为”。第一类“恶意抢注+权利滥用行为”指抢注人抢注商标不以使用为目的，而是利用该商标向被抢注人发起投诉、诉讼等权利滥用行为，以打击竞争对手或攫取高额利益。第二类“恶意抢注+商标使用行为”则是抢注人取得商标后自己使用该商标，以搭载被抢注人所塑造的商誉。第三类“单纯恶意抢注”则指抢注人仅施行了抢注行为，而无后续的权利滥用或商标使用行为。后文将基于该类型化模型，对不同的商标恶意抢注行为进行具体分析，探索在不同情况下民事赔偿数额的应然标准。
三、基于行为类型的民事赔偿数额认定
（一）恶意抢注+权利滥用行为的损失确定
“恶意抢注+权利滥用行为”这一行为类型下，法院在判断所造成的损失时，会更多关注权利滥用行为所导致的损害。在“宝拉珍选”案[12]中，法院针对恶意抢注+权利滥用行为所导致的多重损害进行了分析。“宝拉珍选”是一个国外的化妆品品牌，颖文公司于2005年最先在淘宝平台上销售了带有该商标的商品，但此时颖文公司还未注册该商标。2006年，“PAULA’S CHOICE”“宝拉之选”商标遭到抢注。2017年，通过后续转让取得该注册商标的开门红公司在电商平台对颖文公司的店铺进行了多次投诉，严重影响颖文公司的合法经营，使得相关店铺面临关闭、相关商品面临下架的风险。此案中，法院在认定赔偿数额时，既考虑了能够直接计算的显性损失，也考虑了对商誉的影响、对经营的损害等隐性损失。本案中的显性损失主要为原告的天猫旗舰店中的部分产品因被告投诉而下架所造成的损失，损失依据下架产品近期的平均销售额、下架时间以及产品利润进行计算。与显性损失相比，本案中的隐性损失情况则更为复杂。法院首先依据被告恶意投诉前后的销售额同比增幅的变化，认为事发后的8月及9月比往年同期大幅减少，从而认定原告存在较大损失。此外，法院还认为，被告的投诉行为对原告的正常经营造成不利影响，同时贬损了原告商誉；被告的恶意抢注行为也使得原告对其商标的使用处于效力不稳状态，会使原告丧失应得的商业机会。隐性损害虽然也是由抢注人的行为所导致，但是其损害结果却并不像显性损害那样直观。例如本案中法院提到的对经营造成不利影响、造成商誉贬损、减少商业机会等损害就难以计算出具体结果。即使原告主张其销售额降低，也难以证明该结果是完全由抢注人的行为所导致。隐形损害的损害结果难以通过具体标准量化，给赔偿数额的确定带来困难。在该案中，法院最终酌定经济损失赔偿数额为20万元，事实上是采取了由法院给出赔偿数额的法定赔偿，其原因就在于隐性损失部分的数额难以直接确定。本文认为，法院在认定赔偿数额时，应当区分显性损害与隐性损害，以能够计算的显性损害为赔偿数额的最低标准，在此基础上再认定关于隐性损害的部分。通过对显性损害和隐性损害的区分，能够为赔偿数额的认定确立更为清晰的标准，提升司法的稳定性和可预见性。
（二）恶意抢注+商标性使用与商标侵权
“恶意抢注+商标性使用”行为与商标侵权行为存在相当程度的类似，二者的主要区别在于，前一情形下的被抢注人不对相关商标享有商标权，而商标侵权中被侵权人享有商标权。我国现行《商标法》第六十三条虽规定了商标侵权的赔偿规则，但该条款仅适用于“侵犯商标专用权”[13]的情形，也即以具有商标权为前提，因此无法直接将相关规则用于解决恶意抢注的民事赔偿问题。[14]虽然无法直接适用，但是该条所形成的规则对于解决恶意抢注的民事赔偿数额问题同样具有借鉴意义。“恶意抢注+商标性使用”行为与商标侵权行为在行为上具有相似性，均以攀附他人商誉为目的，以使用他人在先使用的商标为手段，两者在对被害人损害的形成上具有相似性。因此，商标侵权中对相关损害及赔偿数额的认定方式在“恶意抢注+商标性使用”行为类型上的类推适用具有合理性。另外，类推适用商标侵权赔偿规则所得出的赔偿数额应当作为“恶意抢注+商标性使用”的民事赔偿额的上限，也即“恶意抢注+商标性使用”行为的赔偿数额应当低于同等情况下商标侵权行为的赔偿额。如前文所述，恶意抢注中被抢注人并不享有商标权，对其进行赔偿的正当性依据为被抢注人的在先权利或权益，[15]而对商标权人进行赔偿的依据则是其所享有的商标权。在商标法领域内，对不具有商标权者的保护不应当超过对具有商标权者的保护，否则会在事实上架空商标注册的意义，使得商标注册取得制度成为一纸空文。依据当然推理“举重以明轻”，可得出被抢注人能够取得的赔偿应当低于被侵权人在同等情况下的赔偿。
（三）单纯恶意抢注是否应当适用最低赔偿标准
《草案》第八十三条第一款规定恶意抢注的民事赔偿应当至少包括被抢注人为制止商标恶意注册行为所支付的合理开支。这意味着《草案》的制定者认为，应当至少存在一种情形能够适用该最低赔偿标准，即仅赔偿被抢注人的合理维权开支即可弥补其损失。依据前文所述，“恶意抢注+权利滥用行为”和“恶意抢注+商标性使用”这两类行为类型下，被抢注人除维权开支外，还存在因抢注人的后续不当行为所带来的损失，因此最低赔偿标准显然不能适用于上述两种恶意抢注的行为类型。那么不存在后续不当行为的单纯恶意抢注是否能够适用最低赔偿标准呢？笔者认为，答案仍然是否定的。
“艾默生”案[16]中，法院认为，单纯恶意抢注对被抢注人的损害不仅包括维权开支。该案被告针对原告艾默生公司的“爱适易”系列商标进行商标抢注，使得原告不得不通过异议、异议复审、行政诉讼等方式阻却被告的商标抢注行为。该案中被告的行为属于单纯恶意抢注，原告所主张的维权费用总共为138万余元，而法院最终判赔的总赔偿额为160万元。即使法院对原告的维权支出的主张予以全部支持，最终的赔偿数额仍然超出维权费用21万余元。这表明法院认为，被告对原告造成的损害除原告的维权支出外，仍然存在其他损害。事实上，单纯恶意抢注本身就会对在先权益人造成经济损失，[17]即使抢注人未利用抢注商标采取不当行为。对于被抢注人而言，因为无法在维权期间拥有商标权，会使其权益处于不稳定的状态，其商标的竞争优势会被削弱，交易机会可能减少，甚至正常的市场行为也会受到阻碍。因此，《草案》第八十三条规定的最低赔偿标准事实上并无适用空间，反而可能对正常审判形成误导，有必要对该规定予以进一步修改。
四、结语
《草案》第八十三条规定商标恶意抢注的民事赔偿，旨在抑制恶意抢注行为，维护被抢注人利益。然而该条对赔偿额的规定仍然存在不足。本文从恶意抢注行为的类型化出发，对不同类型的恶意抢注行为的赔偿认定提出细化建议，以求更好地实现民事赔偿制度的效果，解决目前恶意抢注行为盛行的问题。（金诚信）
注释：
[1]《中华人民共和国商标法》第三十一条.
[2]田晓玲，张玉敏.商标抢注行为的法律性质和司法治理[J].知识产权，2018(1).
[3]曹新明.商标抢注之正当性研究——以"樊记"商标抢注为例[J].法治研究，2011(9).
[4]王莲峰，康瑞.法律责任视角下商标恶意抢注的司法规制[J].中华商标，2018(7).
[5]《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第八十三条，2023年1月13日国家知识产权局发布.
[6]原意指人们因为害怕可能的法律惩罚或必须面对高额的赔偿，而不敢公开发表言论或参与某些活动.此处指因商标恶意抢注的民事赔偿数额过高，市场主体在商标注册时考虑到可能存在的过高赔偿，会放弃进行商标注册.
[7]冯晓青，陈方家.关于商标恶意抢注民事赔偿制度的完善建议[J].中华商标，2023(10).
[8]张韬略，刘馨雨.论商标恶意抢注行为的损害赔偿责任[J].中华商标，2023(8).
[9]李扬.我国商标抢注法律界限之重新划定[J].法商研究，2012(3).
[10]宁立志，叶紫薇.商标恶意抢注法律适用研究[J].法学评论，2022(2).
[11]冯晓青，陈方家.商标恶意抢注民事赔偿的正当性[J].中华商标，2023(9).
[12]上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初66480号民事判决书.
[13]《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款.
[14]魏丽丽.商标恶意抢注法律规制路径探究[J].政法论丛，2020(1).
[15]同[11].
[16]福建省高级人民法院(2021)闽民终1129号民事判决书.
[17]同[8].