软件不兼容构成不正当竞争吗？看看这起案件
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信息来源：中国知识产权报 信息整理编辑：悠乐
近日，上海知识产权法院对上海二三四五移动科技有限公司（下称二三四五公司）起诉重庆重橙网络科技有限公司（下称重橙公司）不正当竞争纠纷案作出二审判决，认定重橙公司虽然实施了针对二三四五公司系列软件产品的不兼容行为，但该行为在目的、手段、结果上并不具有可责性，无须为反不正当竞争法所禁止。不过，重橙公司通过其经营的Adobe Flash Player软件对于不兼容情况面向用户进行相关内容提示的行为，对二三四五公司系列软件的商品声誉和公司商业信誉带来贬损，构成商业诋毁。
在业内专家看来，该案对我国反不正当竞争法第十二条第二款第三项关于“恶意不兼容”条款的理解和适用进行了详尽的分析说理，在认定该案被诉行为是否构成恶意不兼容时，综合衡量了竞争者利益、消费者利益、产业利益，在尊重经营者经营自主权的基础上，又兼顾了网络环境下的技术创新和经济发展的特点。该案二审判决体现了法院合理保障市场竞争主体权益、维护正常市场竞争秩序的司法态度，对此类案件的审理具有较强的指导意义。
提起不正当竞争之诉
二三四五公司成立于2012年3月16日，系“2345加速浏览器”“2345游戏大厅”“2345王牌输入法”等软件（以下统称2345系列软件）的经营者。重橙公司经案外人奥多比公司授权，成为Adobe Flash Player软件在中国大陆进行分发和再许可的独占被许可人，并有权以自己的名义就涉嫌侵权行为进行独立维权。
二三四五公司在经营中发现，当2345系列软件调用Adobe Flash Player软件用于播放互联网上的相关媒体文件时，无法进行无干扰的常规播放，并且播放框中收到载有“该软件未经授权运行Adobe Flash Player”文字内容的弹窗提示，或者直接在播放框中显示“该软件未经授权运行 Adobe Flash Player”“该软件运行Adobe Flash Player异常”，并推荐使用其他“官方正版浏览器”等内容。
二三四五公司认为，重橙公司利用其用户数量优势，通过技术手段对其实施了上述行为，导致2345系列软件的正常运行受到干扰，产品功能遭受质疑，对其造成了严重的损害，涉嫌构成恶意不兼容和商业诋毁，遂起诉至一审法院，请求判令重橙公司停止侵权、消除影响并赔偿经济损失及合理开支共计1500万元。
对此，重橙公司辩称，其未实施恶意不兼容行为，尽管安装2345系列软件和Adobe Flash Player软件后可能存在弹窗提示的情况，但用户点击关闭弹窗后仍可正常使用2345系列软件；二三四五公司此前对重橙公司实施了著作权侵权和不正当竞争行为，因此重橙公司才设置弹窗提示进行反制；二三四五公司已通过技术手段屏蔽重橙公司的弹窗提示，但同时也影响了软件运行的稳定性，导致部分弹窗无法正常关闭，二三四五公司对此应自行承担相应后果。
被诉行为构成侵权
一审法院经审理认为，重橙公司对2345系列软件实施的不兼容缺乏正当理由，违反了反不正当竞争法第十二条第二款第三项的规定；重橙公司在弹窗和“Flash网站”跳转页面对用户作出的涉案提示构成商业诋毁的不正当竞争，遂判决重橙公司停止侵权、刊登声明消除影响、赔偿二三四五公司经济损失300万元和合理开支32.7万元。
重橙公司不服该一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。
上海知识产权法院经审理后于近日作出二审判决，认定在案证据表明2017年12月至2018年12月间，二三四五公司存在侵犯Adobe Flash Player软件复制权及信息网络传播权的行为。2018年11月，Adobe Flash Player软件开始对2345系列软件的调用进行限制。重橙公司实施不兼容行为是针对二三四五公司在先著作权侵权行为的反制，其系对在先侵权的他人实施反制而进行不兼容，其行为具有一定的合理性，不应简单认定其违反了商业道德和诚实信用原则。
对于重橙公司通过Adobe Flash Player软件对不兼容情况面向用户的说明以及提示的做法，上海知识产权法院经审理认为，该行为足以误导用户对2345系列软件产生不合理的联想，从而对软件的商品声誉和二三四五公司的商业信誉带来一定程度的贬损，一审法院认定重橙公司构成商业诋毁，具有事实和法律依据。
上海知识产权法院综合考虑该案中重橙公司不正当竞争行为产生的原因、具体情节及后果等因素，将一审确定的332万余元调整为共计40万元。
准确界定行为边界
在互联网领域，不同的产品及服务之间兼容与否均属于网络市场竞争的常态。兼容与否、兼容的范围与程度、兼容的对象，本质上属于经营策略开放与封闭的选择问题，是经营主体行使经营自主权的行为体现。因此，不兼容本身是中性的，未必不正当。那么，如何界定不兼容是否属于反不正当竞争法所规制的恶意不兼容呢？
对此，该案二审主审法官易嘉在接受中国知识产权报记者采访时表示，在恶意不兼容的认定中，“恶意”处于更为核心的地位，因“恶意”使得不兼容行为具有了不正当性而应受到法律的规制。对互联网环境下恶意不兼容行为的判断，不仅需要考虑行为对象、行为方式、损害后果等一般要素，还需要在个案中针对被诉的具体表现形式是否属于不兼容进行事实判断，并结合具体案情，基于不同行为表征、不同竞争场景、不同竞争效果对是否属于“恶意”作出判定。该案中，从行为发生的正当性来看，二三四五公司曾有在先侵犯重橙公司软件复制权及信息网络传播权的行为，重橙公司在后实施不兼容行为具有一定的客观原因。
“从被诉行为是否导致客观损害等角度来看，在该案争议期间，HTML5技术已经大量普及，众多网站及相关软件均默认采用HTML5技术，Adobe Flash Player软件在浏览网页内容场景下的功能已可完全被该技术替代，消费者无需付出多少额外的移转成本就能实现其所需的产品或服务的替换，不会出现消费者丧失选择机会的情况，重橙公司的被诉不兼容行为实际上已不会影响大多消费者使用浏览器的体验，也不能据此认定该行为给2345系列软件造成了严重损害。”易嘉介绍。
易嘉表示，从互联网市场的发展来看，虽然互联网环境具有信息共享、互联互通的特点，但并不意味着要求经营者必须为其他经营者的业务开展创造便利条件。二三四五公司作为两款软件默认配合关系的破坏者，应预知并且承受相应的后果。据此，重橙公司虽然实施了被诉不兼容行为，但不构成反不正当竞争法第十二条第二款第三项所规制的恶意不兼容行为。（记者姜旭 通讯员奚晓诗）