我国《商标法》第六十三条规定了权利人损失、侵权人获利、商标许可费合理倍数及法定赔偿等四种确定商标侵权经济损失的计算方法，但在司法实践中，因商标权的无形性导致商标权利价值与损失难以确定；权利人对侵权人的侵权获利难以举证，而侵权人对其侵权获利怠于举证，导致侵权获利难以查明。如何确定权利人经济损失成了商标侵权案件的难题，而“侵权人利润往往被视为权利人损失的附属变量”[1]，以侵权获利作为商标侵权损害赔偿量化的推定方法和裁量规范，日益受到权利人和业界的重视。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十四条 [2] 规定了侵权获利的计算方式：侵权获利=侵权商品销售量×该商品单位利润或注册商标商品的单位利润。《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第8条规定，人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露的文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。上述规定不仅为法院认定商标侵权获利提供了指导，同时也对当事人进行侵权获利举证提供了引导。
一、以商标侵权获利确定经济损失的具体适用
（一）确定侵权商品的销售量
确定侵权商品的销售量有多种计算依据，如侵权人的会计账簿、销售合同、销售发票、审计报告等，这些可以直接得出侵权商品的销售量；也可以通过侵权商品网上销售数据、侵权商品库存量、侵权标识数量等推出，通过间接证据和相关证据规则推定的销售额计算侵权获利。
对于侵权人主动提供或根据法院责令提供的被诉侵权产品的销售记录、资料或审计报告等，法院进行审查核实后，应合理信赖其真实性，将其作为确定经济损失赔偿额的计算依据。在司法实践中，有以下几种情形应当予以审查：首先，权利人获取的侵权人的部分销售数据，而非直接来源于侵权人的全部销售数据；其次，侵权人在网络宣传或产品手册中宣传的销售数据，该数据没有相应的证据予以全面证实。在侵权人作出合理解释，且符合相应证据规则时，可以认可侵权人的解释，认真审查相关销售数据，将其作为确定损失赔偿额的计算依据。
（二）确定侵权商品的利润率
首先，要确定以哪一方的“单位商品利润率”作为计算依据。在司法实践中，“单位商品利润率”存在侵权人利润率、权利人利润率、同行业利润率等三种不同的“单位商品利润率”。根据上述《司法解释》第十四条的规定，在计算侵权商品的利润率时，应先以侵权人利润率、后以权利人利润率为依据。这是因为存在侵权人故意提交虚假证据或隐匿证据等情形，使侵权商品的利润无法查明；而权利人对侵权人的利润率难以举证，但对自身利润率的举证及计算相对容易。如果侵权人的利润无法确定，而权利人提供的利润基本合理，则应以权利人的利润作为计算依据。在权利人和侵权人的利润率均不能确定的情况下，可以采信当事人提交的同行业利润作为侵权获利的计算依据。
其次，要确定以哪一种“单位商品利润率”作为计算依据。依据我国的财会制度，利润可分为销售利润、营业利润和净利润。销售利润是指产品销售收入减去相应销售成本（包括制造、销售费用）、产品销售税及附加费用后的利润；营业利润是指产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润；净利润是指营业利润减去增值税等税费后的利润。显然，这三种利润是不同的。在商标侵权案中，可以根据具体案情及侵权人的侵权行为采用不同的利润率。参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款 [3] 确定的规则，即侵权获利一般按照侵权人的营业利润计算，对完全以侵权为业的，可以按照销售利润计算。即在一般情况下，法院会以具体产品的销售收入为基础，扣除直接成本和管理、财务、销售等费用、营业税金及附加等成本费用，确定侵权人的“营业利润”。这也是最高人民法院在“雅马哈”案 [4] 中确定的侵权获利的思路。但是，对于侵权故意明显，侵权情节严重的，可以采用“销售利润”，以实现对故意侵犯商标权行为的惩罚。依据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条、第四条的规定，各种侵权故意和侵权情节严重的行为，均可以适用销售利润来确定侵权获利。如在“惠氏”案 [5] 中，法院认为，侵权人恶意侵权明显，侵权情节严重，故本案利润率按销售利润率或毛利率计算。
对于当事人提交同行业利润作为侵权获利的计算依据，法院应对同行业利润的“真实性”“可比性”和“时效性”进行审查。如对于“真实性”，主要审查当事人提交的行业利润数据是否真实、数据来源是否权威、核算方式是否科学，如来自国家统计部门的统计数据、行业协会的年度统计、第三方机构出具的研究报告、多家上市公司对外公开的年报资料等。如果不同来源的数据之间能够相互印证，其证明力将显著增强。“可比性”可分为“行业可比性”和“企业可比性”。当事人提供的行业数据与涉案商品所涉行业应相同或相近，且其提供的经营主体的经营规模、主营业务种类、盈利水平等与侵权人具有可参照性。对于“时效性”，当事人所选取的数据应当持续一段时期，包括涉案侵权行为持续时间。如在“精工”案 [6] 中，侵权人侵权故意明显，且以侵权为业。在法院责令侵权人提交相应销售数据而其拒不提交的情况下，权利人提供了侵权人向税务机关申报的《增值税纳税申报表》《纳税申报明细》中的销售数量，以及国家统计局网站公布的行业的利润率数据作为确定侵权商品销售量和利润率的计算依据。销售数据系侵权人为纳税自行填报，应较为真实，至少不会夸大销售数据；而国家统计局对被诉侵权商品所属行业的利润率统计数据具有公开性、权威性及核算科学性。因此，这些数据均被法院采信，最后以侵权销售利润确定权利人的经济损失。
（三）侵权获利的计算期间等
在计算侵权获利时，除了考虑侵权商品销售量、单位利润等基本要素外，还应综合考虑侵权持续时间、产品销售范围、侵权性质（生产或销售）等诸多因素。侵权获利的计算期间通常应当与侵权行为的持续期间一致。很多侵权行为较为隐蔽，权利人难以及时发现，有些侵权行为可能持续较长时间，对权利人主张的侵权持续时间不宜过于严苛。
（四）确定商标侵权获利的利益范围
商标侵权获利的范围直接决定侵权人的赔偿数额，但并不是侵权人所有的有利财产变动都能成为计算赔偿的依据。在确定侵权获利的利益范围时，应当考虑以下两个方面：
1. 侵权获利应限于直接利益
侵权获利与多种因素有关，“一方面，侵权人获利的原因具有多重性，而侵权行为与获利范围之间因果关系的认定复杂且严苛；另一方面，‘知识产权丛林’等权利重叠现象使得侵权产品上聚合了众多相对独立的知识产权类型”。[7] 侵权获利并非完全取决于侵权行为，如侵权人可能经营多种产品，包括侵权产品和其他产品；即使是侵权产品，其侵权获利与侵权人的商誉、经营管理和销售渠道等相关；且侵权人在获利过程中会有一定的成本投入。因此，“侵害专利权和商标权的侵权产品的销售收入中，只有一部分（尽管可能是重要的部分）与受保护的专利和商标有关，此时应当以专利和商标在产品价值中所发挥的作用作为计算赔偿金额的基础”。[8] 如果将侵权人的全部收益计入损害赔偿范围，则权利人可能会获得不当得利。因此，在确定商标侵权获利时，应当限于侵权人通过实施商标侵权行为直接获得的利益。首先，应将侵权产品的利润与来自非侵权产品的利润进行区分。其次，区分侵权人自身对获利的贡献等“非因侵权获得的利润”。再次，适当考虑库存侵权产品还未给侵权人实现利润。最后，应扣除侵权人所支出的必要成本，如侵权人维持其营业状态需负担的固定成本和制造、销售侵权产品的变动成本。当然，侵权人应对其主张上述扣除的部分进行举证，如果侵权人不能证明，则由其承担不利后果。
2. 以积极利益为主，同时考虑消极利益
商标侵权获利包括积极利益和消极利益。积极利益一般是指商标侵权人通过实施侵权行为获得财产的增加，如生产、销售侵权产品获得收益。消极利益是指商标侵权人通过侵权行为使得既有财产减少，如应支付而未支付的商标许可使用费。侵权人通过实施商标侵权行为一般能获得较高的利益，但是，如果侵权人实施了侵权行为因其他原因，如经营不善并未获得积极利益，应如何确定其获利范围？此时应以其消极获利确定侵权获利范围。侵权人如果合法使用他人商标，应当需要事先支出商标许可使用费等成本。如果经营行为失败，应当由其自行承担相应的经营风险。如果不将消极获利纳入侵权获利范围，相当于将该部分交易风险转嫁给权利人，使行为人实施侵权行为反而可以承担更少的经营风险，无疑会鼓励侵权行为的发生。
二、以侵权获利确定经济损失的举证规则
确定商标侵权获利时，需要解决两个问题：一是侵权获利的客观计算依据，即确定侵权商品销售量及单位商品利润率等；二是侵权获利的主观证明，即当事人应对侵权商品销售量及单位商品利润率等进行举证以及法院如何采信证据。
（一）合理分配双方举证责任
首先，权利人应对侵权人因实施侵权行为所获得的利益承担初步证明责任，即权利人有义务对侵权人实施商标侵权行为及其损失承担举证责任。即使对于难以举证的侵权获利，仍有义务提交初步证据，如需要初步证明侵权人通过侵权行为获得销量收入或利润。
其次，侵权人应对法院责令其提交的证据以及侵权获利的析出部分承担举证责任。如权利人申请并经法院批准，侵权人负有提供相应销售记录、会计账簿的义务；侵权人如主张扣减相应的成本和费用应提供相应证据。
最后，法院根据权利人和侵权人的举证情况确定侵权获利的范围。
（二）运用证据披露与证明妨害制度
充分运用证据披露与举证妨碍制度，体现司法对加大知识产权保护力度的明确态度和裁判导向。在商标侵权诉讼中，由侵权人掌控而权利人难以获得的涉及侵权获利情况的证据，权利人可以申请法院责令侵权人披露；在法院作出证据披露决定后，证据持有人拒绝提供或不实提供相关证据，构成证明妨害。《商标法》第六十三条第二款 [9] 对此有明确规定。证据披露与证明妨碍是为了固定被告侵权的证据，并不是免除原告的举证责任。在权利人向法院请求侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等时，法院在认定权利人的申请请求成立后，责令侵权人披露或提供相应的证据。
人民法院责令侵权人提交相关的账簿、资料后，应当告知侵权人并确定相关的法律后果：[10]1.降低权利人的举证证明标准。证明妨害仅是减轻而不是免除权利人的举证责任，在侵权人不提供或不实提供账簿、资料时，权利人仍应提供初步证据支持其诉请。权利人提供的侵权人官网、微信公众号、网店等对外宣传、披露的数据作为证据，在一般情况下，这些数据可能有夸大的成分，证明力较弱。但当侵权人构成证明妨害，法院可以赋予上述证据较强的证明力，结合案情采用优势证据规则，综合认定侵权获利。如在“小米”案 [11] 中，经二审法院释明，侵权人仍未提供其生产、销售侵权产品的相关证据，因此，法院采信权利人提交的涉案23家店铺的销售额并将其纳入侵权获利的计算范围。2.推定权利人的主张成立。权利人申请对侵权人的账簿、资料等进行证据披露，而侵权人拒不披露或阻扰、抗拒法院调查，或者向法院提交残缺、虚假的账簿资料，则构成证明妨害，应推定权利人主张的赔偿数额成立。
（三）运用优势证据规则
法院在确定损害赔偿时应全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。运用优势证据规则是对商标侵权损害赔偿举证难的现实应对，保障当事人的诉讼权利和实体权利。法院在确定商标侵权赔偿数额时，充分考虑商标的无形财产属性及其价值的不确定性与权利人举证困难等因素，对于权利人提供的据以计算其经济损失的侵权获利所需的销售数量等数据，可以参考许可费、行业或类似商品一般利润率、侵权行为性质与持续时间等，确定侵权人的侵权获利。
适用侵权获利赔偿既是为了权利人那部分权利损失获得合理赔偿，同时也是为了防止侵权人因侵权行为获得额外利益。明确商标侵权损害赔偿中“侵权获利”的计算标准不仅使得赔偿额的确定具有可预期性，也有助于统一侵权数额判定的司法标准，解决现实中侵权损害赔偿数额较低的问题。
注释
[1] [德]格哈德瓦格纳.损害赔偿法的未来:商业化、惩罚性赔偿、集体性损害,王程芳译[M].北京:中国法制出版社,2012:145.
[2] 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定:"商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益,可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的,按照注册商标商品的单位利润计算.”
[3] 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定:"专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算.侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算."（刘小鹏）
[4] 最高人民法院(2006)民三终第1号民事判决书.
[5] 浙江省高级人民法院(2021)浙民终294号民事判决书.
[6] 广州知识产权法院(2021)粤73民终2419号民事判决书.
[7]杨涛.知识产权侵权获利赔偿制度的完善路径[J].现代法学,2020(5).
[8] 王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2021:29.
[9] 《商标法》第六十三条第二款规定:"人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额."
[10] 刘小鹏.从新百伦案看我国商品侵权赔偿原则的司法适用[J].知识产权,2015(10).[11] 江苏省高级人民法院(2019)苏民终1316号民事判决书.
作者单位：广州知识产权法院
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