两个“悟空”打官司，孰真孰假？
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信息来源：中国知识产权报 信息整理编辑：悠乐
不久前，福建省高级人民法院（下称福建高院）对厦门麻吉兄弟网络科技有限公司（下称麻吉公司）起诉厦门量子堆栈科技有限公司（下称量子公司）等商标侵权及不正当竞争案作出二审判决，认定量子公司将其开发的手机APP（应用软件）命名为“悟空分身”“悟空多开”等行为，侵犯了麻吉公司拥有的第36626562号“悟空分身”、第48721178号“悟空多开”等多件商标（以下统称涉案商标）的注册商标专用权，须停止侵权并赔偿麻吉公司20万元。
该案二审主审法官吴广强在接受中国知识产权报记者采访时表示，手机APP名称具有唯一性和稀缺性等特点，具有指示商品或服务来源的作用，构成商标法意义上的使用。行为人未经注册商标权利人许可，将与注册商标相同的文字作为APP名称，使用在与注册商标核定使用类别相同的商品或服务上，容易使相关公众误认为该APP源自注册商标权利人或与其存在特定联系，属于将与他人注册商标近似的标志作为商品名称使用并误导公众的行为，构成商标法第五十七条第二项所规定的商标侵权行为。
软件名称引发诉讼
涉案商标的权利人为麻吉公司，经核准，涉案商标均被核定使用在第9类已录制的计算机程序、已录制的计算机操作程序、计算机软件（可录制）、可下载的计算机应用软件等类别上。
量子公司成立于2019年1月22日，股东为郭某、陈某，经营范围包括软件开发、信息技术咨询服务等，其为被诉侵权“悟空分身”“悟空多开”APP（下称被诉软件）的著作权人。经查证，被诉“悟空分身”APP最早的发布时间为2017年10月30日，该软件累计下载量为1.4亿左右。
伴随被诉软件下载量的增长，两家公司之间的矛盾也日渐加剧。2021年以来，量子公司针对涉案商标提起商标异议、无效宣告请求等程序。麻吉公司则向多个手机应用平台发送电子邮件，称被诉软件使用了与涉案商标相同或近似的名称和标识，涉嫌构成商标侵权，并要求手机应用平台下架被诉软件。量子公司在反通知中辩称其产品早于麻吉公司，麻吉公司为商标恶意抢注人。
由于手机应用平台无法作出被诉软件是否侵权的判断，麻吉公司以商标侵权及不正当竞争为由，将量子公司及郭某、陈某共同起诉至福建省厦门市中级人民法院（下称厦门中院），请求法院判令三被告停止侵权并赔偿225万元。
对于麻吉公司的起诉，量子公司等辩称，其业务前身系来自相因（厦门）金融信息服务有限公司（下称相因公司），该公司自2017年起就开发了名为“悟空分身”的APP。此后相因公司将“悟空分身”APP全部业务及权利转让至量子公司。在涉案商标申请日前，量子公司已长期、持续地使用“悟空分身”标识，并具备一定影响力。此外，麻吉公司以不正当手段抢先注册量子公司的未注册商标，并以此主张量子公司商标侵权，构成权利滥用等。
被诉行为构成侵权
2023年1月17日，厦门中院对该案作出一审判决，认定量子公司实施的被诉行为构成对涉案注册商标专用权的侵犯，并酌情确定量子公司等赔偿麻吉公司经济损失及合理开支20万元。
一审宣判后，麻吉公司、量子公司均不服，向福建高院提起上诉。
麻吉公司上诉称，量子公司等三被告在各大平台实施了虚构软件发布时间和统计数据作假等行为，涉嫌构成虚假或者引人误解的商业宣传；麻吉公司在涉案商标核准注册后，一直在通过不同方式推广使用涉案商标，由于手机应用平台的APP名称不能同名规则，加之量子公司不停地对麻吉公司涉案商标提出异议、无效宣告请求等程序，导致麻吉公司研发的“悟空分身”APP迟迟不能上线，而量子公司却能坐享麻吉公司软件推广的成果，给麻吉公司带来极大损失。据此，麻吉公司请求二审法院判决改判量子公司等三被告赔偿经济损失200万元（含合理费用），判令量子公司等停止不正当竞争行为。
量子公司则上诉称，被诉“悟空分身”APP在涉案商标注册申请日前已取得超过700万次下载量及良好口碑，一审法院认为被诉侵权标识在涉案商标注册日前不具有一定影响力是错误的；麻吉公司未实际使用涉案商标，一审法院关于麻吉公司涉案商标的使用情况的事实认定错误，量子公司无需承担赔偿责任；一审法院判决量子公司赔偿麻吉公司20万元缺乏事实和法律依据。
福建高院经审理后于日前作出二审判决，驳回了麻吉公司、量子公司的上诉请求，维持了一审判决。
释明案件焦点问题
记者在采访中了解到，该案二审主要焦点问题为量子公司是否侵犯麻吉公司涉案注册商标专用权、量子公司是否构成不正当竞争以及量子公司是否享有先用权等。二审法院作出上述判决的主要理由是什么？
在被诉软件是否构成商标侵权问题上，吴广强介绍，量子公司使用“悟空分身”“悟空多开”作为APP名称，上传至多个手机应用平台供相关公众下载使用，并对上述APP进行推广宣传，该行为客观上起到识别商品或服务来源作用，构成对涉案商标文字的商标性使用。被诉软件提供的商品或服务与涉案商标使用类别相同。根据商标法第五十七条第二项、商标法实施条例第七十六条等相关规定，量子公司实施的被诉行为容易误导公众，使相关公众误认为量子公司提供的APP来源于麻吉公司或与其存在特定关联，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。
在被诉行为是否构成不正当竞争问题上，吴广强表示，根据反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。量子公司除在反通知中指称麻吉公司为恶意抢注人外，其他所涉相关内容均不存在捏造虚伪事实情形，同时，麻吉公司亦未举证证明量子公司行为给其造成或可能造成一定损害后果。因此，麻吉公司主张量子公司的相关行为构成商业诋毁，构成不正当竞争，事实与法律依据不足，不予支持。
量子公司关于其享有先用权的主张为何不予支持？吴广强介绍，首先，根据该案查明事实，被诉“悟空分身”APP在涉案商标申请日前下载量相对有限，不足以证明已达到有一定影响程度。其次，在先使用被诉“悟空分身”APP标识的系相因公司而非量子公司，相因公司与量子公司系两个独立民事主体，量子公司与相因公司注销后的实际控制人之间还存在相关纠纷，不宜认定量子公司承继相因公司对被诉侵权标志在先使用的合法权益。再次，量子公司受让被诉“悟空分身”APP著作权以及对被诉侵权标识的使用，超出商标法第五十九条第三款规定的原使用范围。因此，量子公司主张的在先使用抗辩不符合商标法第五十九条第三款规定的构成要件，对其抗辩主张不予支持。（记者姜旭 通讯员欧群山）