一、基本案情
被告人曲合方在北京市大兴区黄村镇狼垡四村西路三排10号的出租屋内，销售假冒美的、安吉尔牌的净水器滤芯、电水壶等物品，2016年11月30日被民警查获，当场查扣带有美的注册商标的电水壶950个、滤芯755个，带有安吉尔注册商标的滤芯46个。经商标权利人鉴定，上述产品均为假冒侵权产品，货值人民币29万余元。2017年8月1日，北京市大兴区人民法院作出一审判决，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人曲合方有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。后被告人提出上诉，辩护人 提出商标权利人的鉴定结论不符合“鉴定意见”要件的意见，北京市第二中级人民法院二审判决驳回上诉请求，维持原判。
二、问题的提出
在本案及同类知识产权案件办理的过程中，商标权利人对于被查物品的鉴定结论往往系决定案件性质的最重要因素，而在法律意义上，权利人鉴定的证据属性是否是刑事诉讼证据中的“鉴定意见”，实践中如何对它进行审查值得思考。
三、商标权利人“鉴定”的证据属性之争
商标权利人鉴定结论是商标权人提供的，对于相关产品是否对自己构成侵权的证据材料，主要形式有鉴定报告、鉴定书等。当前，司法实务领域对其证据属性的认定尚没有统一的定论，分类上主要有以下四种意见：
第一种意见是鉴定意见。主要依据是法律和相关规定，比如《中华人民共和国商标法》与原国家工商行政管理局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（工商标字［1997］458号）和《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（工商标字［2005］第172号）；地方性法规如《内蒙古自治区查处生产和销售假冒伪劣商品行为的规定》《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》等。这些规范性文件明确了两个事实：一是在查处商标违法行为过程中，关于注册商标的商品真伪，可以由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定；二是商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见， 并承担证明其结论是真实合法的相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。由此以推定，商标权利人对商标真伪的鉴定在主体资格及内容上都具有鉴定意见的特质，在刑事诉讼中应 当被认定为鉴定意见。
第二种意见认为是书证。如本案中一审北京市大兴区人民法院、二审北京市第二中级人民法院都将权利人鉴定结论作为书证予以认定；又如江苏省盐城市中级人民法院在审理罗应全假冒注册商标案的判决书中提到，将权利人提供的鉴定报告也认定为书证。又比如，最高人民法院《关于行政诉讼证 据若干问题的规定》第十四条规定在没有专门鉴定部门或专门鉴定部门无法鉴定的情况下，在行政诉讼中产品生产企业出具的证明属于利害关系人提供 的书证，而不属于鉴定结论。
第三种意见是证人证言。该种意见认为，商标权利人出具的鉴定结论是工商行政执法中的一种法定证据。取得的方式上，对已查扣涉嫌商标侵权的商品，办案机关应该委托有关部门进行鉴定, 以此确认是否构成销售侵犯商标权商品的行为。鉴定结论来源于法定的鉴定部门（ 如质监部门、商检部门）和有资质的生产厂家。对于厂家直接投诉或举报的案件，厂家出具的“鉴定结论”属于证人证言。
第四种意见是被害人陈述。该意见认为在假冒注册商标类犯罪案件中，商标权人属于被害人，其出具的鉴定结论或者报告系对其是否被侵害的表述，主观色彩浓厚，虽然这种表述以书面形式展现，但是其主体上和内容上都不具有鉴定意见及书证的客观性，如同伤害案件中受害人对被伤害情况陈述，在证明力上无法达到伤情鉴定意见及书证的应然程度。
以上四种意见从各自的角度阐释了观点和理由，笔者认为，不同的证据意味着有不同的证明规则与标准。同样一个证据，认定证据种类的不确定性，必然会为诉讼工作带来无法回避的问题，尤其是面对辩护律师的质疑和意见，需要有一个定论。我们认为，商标权利人鉴定属被害人陈述。
第一，权利人鉴定不符合鉴定意见的证据要求和证明力。刑事诉讼程序中，新的刑事诉讼规则已经将鉴定意见作为法定的证据类型，然而，依照《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼>的解释》（2013年1月1日最高人民法院）第八十四条对于鉴 定意见审查内容的规定，鉴定意见应当符合下列内容：（一）鉴定机构和鉴定人应当具有法定资质；（二）鉴定人不具有回避的情形……（四）鉴定过程和方法符合相关专业规定；……（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。按照此规定，商标权利人出具的鉴定不符合刑事诉讼“鉴定意见”证据的要求。
首先，从主体资格上看，只有具备法定资格和条件的鉴定机构和鉴定人才能进行鉴定活动。对于法定的资格和条件，我国法律和司法解释有一些原则性的要求，根据《全国人民代表大会常务委员会 关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，鉴定机构要从事鉴定业务，需要有明确的业务范围，有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器设备，……鉴定机构要经过省级人民政府司法行政机关的登记、名册编制和公示，而且鉴定事项不能超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力。违背上述任何一方面的要求，鉴定机构就不具备法定的资格和条件，所提供的鉴定意见就可以被认定为非法证据。现实中，商标权利人并不具备法定的鉴定资格，如果将其作为鉴定意见，那么将直接导致鉴定结果的非法性。
其次，从内容上看，根据司法部《司法鉴定程序通则》第二十条第一款的规定，“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”商标权利人作为案件的当事人，对鉴定事项具有天然的利害关系，由其鉴定的结论可能是非独立、非客观的，所以商标权利人出具的鉴定结论也是应当依法排除的。
最后，随着出现商标权利人滥用鉴定权利打压代理商与销售商“串货” 的行为出现，导致行政执法机关被商标权利人误导，造成了不少冤假错案， 针对此不规范情形，《中华人民共和国商标法实施条例》（2014年修订）对侵权商标的判断方法上采取了更为客观审慎的态度，其第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”。从“辨认”二字及该条内容的母版——《中华人民共和国商标法实施条例（修订草案）（送审稿）》第九十一条的立法导向看，权利人具对涉嫌商标侵权商品的鉴别义务，且鉴别的过程不是行政法上的鉴定而属于一种辨认的意见，不具有鉴定结论的证明力。
第二，权利人鉴定不具有书证应当具备的客观性。作为证据本身而言，书证是以其记载的内容反映案件事实来证明案件事实，而权利人出具的鉴定结论虽然具有书证的外在形式，但其内容是在犯罪事实发生之后提供的，并不能够反映案件发生的事实，且属于利害关系人做出的，不具有客观性的要件。
第三，权利人鉴定属于言辞证据范畴，不是证人证言，而是应当认定为辨认形式的被害人陈述。笔者认为，一方面，从权利主体而言，知识产权不同于一般的权益，比如单纯财产权、人身权，权利主体与权利内容具 有可区分的特点。它是兼具人身权与财产权于一体的法益，是法律对人的智力创造成果的拟制权利，而智力创造成果是非物质化的，虽然它总是要通过一定物质载体才能表现出来，比如工具设备，文学著作等，但物质载体的交付、处分仅作为权利人对有形财产权的处分，并不导致智力成果的处分，它在法定保护期内仍然归属权利人，所以未经权利人许可，以相同或者类似物质载体形式出现的“有形财产”都属于对智力成果的侵犯，作为法益主体的知识产权权利人自然应当被认定为被害人，而非证人。另一方面，从鉴定内容而言，它体现的是对犯罪事实是否发生的意见，具体到商标侵权行政案件中来看，商标权利人一般是作为当事人或者第三人参与商标侵权行政程序，其有自己独立的诉求和主张，并与行政处理结果有着法律上的利害关系。由其对涉案商品进行辨认，从证据调查的角度上看，是商标权利人作为当事人接受调查，就案件中的特定问题所作的辨别、确认，辨认结果体现的是其对该特定问题的意见和看法，是其陈述案情，表达诉求和主张的一种方式，其证据属性是一种言词证据，属于辨认形式的被害人陈述。
四、商标权利人“鉴定”的证据审查
每一项司法证明活动都是围绕证据审查展开的，无论是作为鉴定意见还是书证或者是被害人陈述，每一种证据在证明嫌疑人是否构成犯罪的过程中，都是构成“事实清楚，证据充分”标准的要件，都必须符合证据转化为定案根据的要求，必须从它的证据能力和证明力两方面进行审查。
1.证据能力的审查
证据能力，也就是证据的合法性，包括来源、过程与结果的合法性，要审查证据能力就是围绕该部分内容开展。
首先是审查来源的合法化。商标权利人对商标具有鉴定真伪的权利是由法律所确立的，它的参与是启动侵犯商标知识产权刑事诉讼程序的必经环节，这符合商标权的特点也符合其具有辨认属性，因而办案过程中它的来源主要应当是商标权利人。一是审查商标权是否属于主体，即审查认定被侵害该商标的权利人，这里主要是通过其工商登记材料、商标注册材料或者授权材料来体现。司法实践中，鉴定主要来自于权利人本身与其委托的知识产权代理公司，因此审查时应着重对提供鉴定结论的主体资格进行审查，比如在销售假冒日化产品注册商标的犯罪案件中，从广州宝洁公司、蓝月亮、联合利华等公司的材料看，在维护自身商标权益的过程中，该公司会授权委托专门的知识产权代理机构进行知识产权的维护，此时广州宝洁公司、蓝月亮、联合利华等公司及被授权的机构应当提供其具有做出鉴定的资格证据。二是审查商标是否属于被保护阶段。有的商标权利人虽然属于商标的注册人，但是在商标的受保护期限截止后未申请延展手续，该类商标的鉴定不具备被害人主体资格的，其提供鉴定也就不具有证据能力。
其次是表现形式的合法化。表现形式的合法化主要是指证据载体和收集过程的合法性，对于权利人鉴定而言，一般都是权利人直接移交侦查机关，不具有被害人陈述、证人证言、讯问笔录一样的体 现侦查机关在特定时间、地点搜集证据过程的表现形式，一般也不具有当场性，因此对于其收集过程的合法性主要体现在对该证据是否移交侦查机关审查并作为证据上面。对于侦查机关要求出具的，应当在鉴定结论或报告中予以体现，比如，鉴定结论或报告中应当写明是针对某某案涉案物品做出，以体现其依法参与收集、提供证据的过程。
最后是结果的合法化。法律规定应当由权利人对于其鉴定证据的真实性负责，权利人鉴定作为带有辨认内容的陈述性证据也需要具备一定的陈述主体，陈述内容要符合质证的规则，尤其是当被告人 提出异议时应当具备可以找到的权利人方辨认人的条件。证据应当由相应的商标权利人提供，如果是知识产权代理人做的鉴定结论则应当有授权信息及代理公司及实际操作人员的相关信息及记录相关的内容，对于实际中无相关证明文件的证据，其合法性上存在瑕疵。
2.证明力的审查
证据证明力的有无及大小，主要体现在证据的真实性及与待证事实的相关性上。要审查证据证明力也应围绕以下两方面内容展开。
一方面是证据的真实性审查。权利人鉴定，作为一种言词证据，它的证明力主要是由鉴定提供者本身的可信性决定的。在证据主体上，因为权利人作为利害关系人，他的陈述往往也会带有主观因素，所以对其可信性的审查过程中应当重点考察这一点，而不能因为被害人作为权利人本身就可以成为审查中的免证事实。在办案过程中可以发现，商标注册人或合法使用人的鉴定结论内容大都简单，移送至侦查机关的鉴定证明或者鉴定结论就是寥寥几行字写明“经我公司认定，xxx系假冒注册商标的产品”，以此证明自己被侵犯知识产权。事实上，因为这种鉴定无法反映辨认经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，其准确性和可靠性一直是辩方的辩护理由。虽然从知识产权本身的特点而言，一般只有权利人才实际掌握被侵犯知识产权所具备特征，所以权利人对相关事实的陈述对案件审查起到了一个具有足够决定性的作用，成为非常值得办案人员去相信，甚至不得不相信的证据，最终决定了案件结果。比如，在该案件中，关于被害人所提的被扣押产品是经生产厂家而不是独立的第三方鉴定机构鉴定为假冒注册商标的商品的问题，二审法院认定注册商标作为受到保护的一种知识产权，给商标权利人产生一定的商业利益，正因为如此才会有假冒他人注册商标，对此，商标权利人必然对其商标采取防伪等保护措施，即只有商标的所有人掌握该商标的防伪措施等商业秘密，其他机构不掌握该商标防伪措施的商业秘密。
因为涉及专业的因素，其真实性在内容上难以以法律来审查，这也是法律规定权利人可以自己鉴定的逻辑基础，但对于出具结论人的核实是司法审查可以实现的。通常，权利人是自己鉴定或者委托知识产权代理人代理鉴定，对于权利人自己鉴定的，要审查其提供的营业执照是否加盖公章，是否提供了商标权的证明文件，是否写明具体的鉴定人 （单位），对于代理人鉴定的，应当在上述基础上增加对于证明其证据提供人资格的授权委托文书，以及是否进行了具体鉴定的证据，以宝洁公司为例，其授权某知识产权代理公司是在授权书上写明 “被授权人已经接受专业的技能培训、熟练掌握根据产品外观、包装、防伪标签、产品气味等辨别产品的真伪，并经考核合格才能上岗，他们的鉴定结论，受到广州宝洁有限公司的信任和认可。如有疑问，广州宝洁公司可以根据需要出具最终的产品鉴定报告。” 如果证据提供者无法提供真实性的证据，则不应当予以认定。
另一方面是相关性的审查。该审查主要是审查证据与待证事实之间关联关系及关系的远近。从客观事实的角度分析，越接近事实就越了解真相，权利人作为事实的剧中人，其自身与事实之间有着无法割裂的关系，但是这对于证明其做出的鉴定与事实之间的关系并无绝对关联，是一种充分但不必要的关系，要重点审查证据的具体内容与待证事实间是否都具有关联性，能否达到证明案件事实的程度。权利人那种旨在证明那些不列入待证事实的证据，在审查过程中不应采信，比如在王某某销售假冒注册商标的商品案中，商标权利人出具的鉴定中还包含对非待证物品的鉴定，这部分的内容应与事实不构成关联，无法证明案件事实，因此在审查认定中就不应当采信。（徐金海）
作者单位：北京市大兴区人民检察院
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