试论商标“窃权”行为及惩治方法（下）
〖2005-12-13 0:22:00时〗 本网提供
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新闻来源：中国商标专网 本网信息整理编辑：尔尔
●应当加大对商标“窃权”行为的惩治力度
依照我国现行法律，应当如何惩治商标“窃权”行为呢？若商标“窃权”行为仅仅发生在商标确权领域，即仅仅为注册商标权归属的争议，抢先申请注册该商标的一方并未在市场上使用该商标，那么该商标注册权归属的争议虽然具有民事纠纷的属性，但是依法应当通过行政程序解决（对商标行政主管机关做出的裁决不服的，可以寻求相应的司法救济）；若抢先申请注册该商标的一方已经在市场上使用了该商标，那么关于商标权属的争议依法应当通过行政程序由商标主管机关裁决，而关于市场上使用该商标行为的纠纷，则应当由有管辖权的工商行政管理机关或者人民法院解决。其中抢先申请注册驰名商标的，可以依照商标法第十三条的规定，在不予核准注册商标的同时，禁止其使用该商标。其他情形的，或许可以依据反不正当竞争法解决，不过许多被侵害者并不知晓可以通过这一途径寻求救济；若商标“窃权”行为人采取伪造公章或者签名，以欺骗手段假冒商标注册人，办理了转让商标或者许可他人使用该注册商标的手续，那么表面上似乎由于商标局“没有尽到”足够的行政审查义务，构成了“行政诉讼”案件，实质上商标“窃权”行为人已经触犯了刑律，商标注册人要求经济赔偿的，应当属于刑事附带民事的案件类型，而宣布该案所涉商标转让或者商标使用许可合同备案无效的，则又必须历经行政程序。
随着市场经济的进一步发展和市场竞争的加剧，商标“窃权”行为将会迅速增多，其对经济秩序的扰乱和对社会风气的不良影响将进一步增大。发达国家在其市场经济发展进程中，也遭遇了同样的问题，因此在完善知识产权法制方面积累了相关的经验。目前我国法律对有关商标“窃权”行为的惩治存在一些突出问题，已经不能适应市场经济发展形势的要求，以实现对商标“窃权”行为的有效惩治，创建更加良好与和谐的法律环境。对于这个问题，应当提升到制定和实施国家知识产权战略的层面来认识。
考虑到我国的国情和商标保护机制的运行现状，结合目前我国已经开始进行的修改商标法的调查研究工作，并且参考有关国家的经验，笔者就加强对商标“窃权”行为的惩治，提出如下建议与读者共同研讨。
一、 在商标法中增加关于商标强制转让的规定。
在这方面，德国商标法的有关规定可供借鉴。德国商标法第１７条第１款规定，商业代理人或（商标）代理人未经商标所有人同意而申报或者注册商标的，则商标所有人有权要求其转让因商标申报或者注册而形成的权利。我国商标法应当增加相应的规定，商标“窃权”行为人抢先申请或者注册他人商标的，被抢注商标的一方有权要求其转让因商标申请或者注册而形成的权利。国家工商行政管理总局商标评审委员会可以依法做出裁决。增加这项规定不仅符合法律的公平公正原则，维护了商标所有人的合法权利，而且体现了效率原则，简化了程序，降低了商标法的执法成本。
二、在商标法中增加关于由商标“窃权”行为人支付更高费用的规定。
目前，依照我国商标法的有关规定，商标行政程序中争议双方的费用，仅为申请启动程序的一方作为申请人缴纳申请费，而被申请人无须缴费。由于商标“窃权”行为人作为申请人抢先申请商标时所支付的申请费用很低，而作为被申请人时无须缴费，甚至经司法审查最终败诉也用不着掏任何费用（作为第三人时），因此，违法成本过低成为此类行为大量发生的重要原因之一。其实，无论是大陆法系的德国，还是英美法系的英国、美国，都在其商标法中对有关行政程序参与方的费用支付问题做出规定，体现了公平合理、扬善惩恶的精神。
德国商标法第６３条关于程序的费用规定：如果有数人参与程序，专利局可以在决定中规定，以符合公平原则为限，程序的费用全部或部分由一名当事人承担。倘若专利局在决定中未对费用做出规定，则每个当事人自己承担其所产生的费用。英国商标法第６８条关于费用和费用担保规定：可以根据规则制定条款授权于注册官员，判给参与程序各方中的任一方合理的费用。注册官员的上述指令应当被强制执行。注册官员还被授予权利，可以要求参与程序的一方，因该程序或其后的上诉程序，为支付费用而做出担保，以及指明不做出担保的后果。美国商标法第１１２０条关于虚假注册或欺诈性注册的民事责任规定：任何人在专利与商标局进行商标注册时，实施了虚假行为，应该在民事诉讼中向受害当事人赔偿上述行为的后果所造成的所有损害。
这些国家的上述规定，不仅符合法律的公平原则，大大提高了违法者的违法成本，使之不敢肆意妄为，而且充分体现了商标注册主管机关的准司法地位和居间裁判的职能（以往人们仅仅停留在商标注册主管机关是否作为准司法机关对待，不应当成为行政诉讼被告问题的认识上）。我国修改商标法时应该增加相应的规定，充分发挥“经济杠杆”的作用，其结果必将有效遏制商标“窃权”行为人利用程序“滥讼”、“缠讼”的现象，改变商标行政确权案件和司法审查案件恶性增长的情况，使商标法的执法成本趋于合理化。
三、在商标法中增加关于行政免责的规定，使商标司法审查重在查明事实，给当事人以救济，对违法行为予以惩治。
商标注册行政主管机关（即商标局和商标评审委员会等）在商标注册审查或者商标争议案件的评审程序，以及后续的司法审查程序中，履行其职责时的一些责任被依法免除（或称排除），是国际惯例。正因为如此，才不可能发生由于商标注册申请先被驳回，后又经复审或者再次提出申请被核准注册等等情况，而被要求追究在先程序的行政责任，或者索取“国家赔偿”的案件。商标注册行政主管机关在商标注册审查或者商标争议评审程序中，具有知识产权工作的特定职能和地位，不可以简单地套用我国现行民事诉讼法或者行政诉讼法来追究其的所谓行政责任。这就是为什么目前会发生多起关于抢注他人商标纠纷的司法审查案件“终局不终”，即商标评审委员会执行北京市高级人民法院的二审判决，反倒被案件当事人又一次行政诉讼到北京市第一中级人民法院；以及发生多起“拽住保安责打，而放纵小偷逍遥”的案件，即假冒商标注册人非法转让商标案件，依照行政诉讼法判决商标局具有行政过失、败诉，却使得商标“窃权”行为人逃脱了法律惩罚的症结所在。
英国、德国商标法的有关规定值得我们借鉴。英国商标法第７０条对于排除注册官员（专利局长）及其下属官员在履行其职责时的一些责任做出了明确规定，第７４条对于商标注册官员在有关司法诉讼中的责任和权利做出了规定，注册官员没有必须出庭的义务，可以以书面陈述代替出庭。有关陈述书应当被认为是作为在诉讼中的证据的一部分。德国商标法第６８条规定，德国专利局长可以根据维护公共利益的需要，自行决定是否在申诉（司法审查）程序中对专利法院做出书面声明；或者专利法院认为由于某个法律问题具有重大原则性意义，可以通知专利局长并由其自行决定是否参与申诉（司法审查）程序。
英德两国商标法的上述规定体现了商标司法审查的实质。其目的在于查明事实，给予商标确权案件当事人以司法救济，而并非一般行政诉讼案件中的“民告官”，商标行政主管机关甚至可以自行决定是否出庭或者是否参与程序。而且，商标行政主管机关的地位是具有公信力的权威机构，商标注册官员作为商标专业的专家群体，其有关的业务经验和规范也可以起到证据作用。目前我国商标司法审查程序中，商标评审委员会主任（或者其委托的代理人）无一例外都必须出庭并事先提交书面答辩，否则可能冒有“放弃答辩”，“即判败诉”之风险。其结果，导致商标评审委员会不得不抽调占全体审查人员比例超过四分之一的骨干力量，组成应诉队伍，疲劳奔波于北京市两级人民法院的四个审判庭（行政庭、民庭）举行的庭审之中。可叹的是，商标“窃权”行为人却可以很低的成本，轻而易举的启动行政诉讼程序，便玩弄起了“老鼠戏猫”的游戏。有的商标“窃权”者明明知道最终将不得享有该商标的权利，却“醉翁之意不在酒”，利用程序拖长时间，以实施侵害，谋取非法利益的最大化。而由于商标评审案件审理人员的匮乏，形成商标评审待审案件的大量积压（目前积压案件已超过３万件），审理期间过长，又给商标“窃权”行为人留下了在市场上施行对商标创立者更加长期侵害的机会，造成了恶性循环。因此修改商标法应当增加行政免责规定，彻底扭转偏离商标确权纠纷的属性，重在追究商标行政主管机关的责任，而忽略或者放松了对商标违法者予以惩治的情况。
四、应当依法加强对商标“窃权”行为人违法使用他人商标所造成侵害的责任追究。
我国现行商标法与上世纪８０年代初颁布实施的商标法明显不同的是，受保护的商标权利不仅因商标注册而形成，而且因商标在先使用并产生一定的影响或者具有驰名性也能够形成，不过有些情况下的保护只限于商标确权领域。今后，一方面当事人、工商行政管理部门和司法机关应当更加深入地贯彻执行商标法，做到既要实现商标注册领域里的公正确权，又要依法加强对商标“窃权”行为人违法使用他人商标所造成侵害的责任追究；另一方面可以在商标法中明确规定，商标“窃权”者除了抢注他人商标，还犯有在市场上使用他人商标行为的，对方有权要求经济赔偿。
五、应当将调整商标法律关系的涉及民事、行政、刑事的有关规定，完整地纳入到商标法体系之中。
由于受到历史沿革的影响，我国商标法的条文和篇章主要侧重于商标局对于注册商标申请的审查的规定。虽然在２００１年修改商标法时，增加了关于商标评审的部分规定，但是不够完善，造成在实际操作中某些情况下，商标评审委员会难以准确适用法律条款的尴尬现象。这也是为什么在过去相当长的一段时期，一些人误将商标法当作是一部工商行政管理法规的主要原因。
知识产权法律关系有其特殊性。商标法是调整商标法律关系的专门法律，应当具有完整的体系，而不应当将许多调整商标法律关系的问题抛在其外。英国、德国等不少国家的商标法中都对商标行政行为、商标犯罪行为、以及商标司法审判做出了规定。无论是从尊重客观规律，还是从制定和实施国家知识产权战略，促使我国经济文化健康快速地繁荣与发展的角度考虑，均应当将调整商标法律关系的涉及民事、行政、刑事的有关规定，完整地纳入到商标法律体系中。建议在我国设立知识产权法院，实现包括商标在内的知识产权民事、行政、刑事诉讼案件的三审合一。只有这样，才能很好地实现商标行政和司法审判资源的科学合理配置，方便当事人诉讼，简化救济程序，确保执法统一，有效地避免目前由于多头办案，造成重复审理，相互掣肘，甚至同案不同判的弊端。那么，对于包括商标“窃权”行为在内的违法行为所受到的依法惩治力度必然大大增强。（作者：杨叶璇）
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试论商标“窃权”行为及惩治方法（上）
〖2005-12-5 9:49:18时〗 本网提供
新闻来源：中国消费者报 本网信息整理编辑：小鸟
商标“窃权”贻害无穷
窃者，偷盗也。商标“窃权”行为，顾名思义，系指以非法占有他人智慧劳动成果为目的，乘人不备，采取类似于偷盗的手段，将本来应当属于他人享有的商标专用权窃为己有。
商标“窃权”行为并非现行商标法所述的商标侵权行为，因为商标侵权行为中的被侵权人已经依法享有注册商标专用权，商标专用权的归属是无可争议的，商标侵权人只是通过非法使用他人商标或者其他手段，给他人商标专用权造成损害。而商标“窃权”行为却与之不同，商标“窃权”行为人不仅窃取了应当属于他人的商标专用权，而且更有甚者贼喊捉贼地要求查处该商标创立者的所谓侵权行为，使得后者蒙受不白之冤，遭受致命的打击和严重的损失。商标“窃权”行为既破坏了商标确权领域的法律严肃性，扰乱了社会经济秩序，又使得应当享有商标专用权的当事人失去权利并遭受经济或商誉损失，尽管它目前还不是商标法规定的用语，可是该行为有明显的特点，其危害性显然大于一般的商标侵权行为。
最近一段时期，商标“窃权”行为在我国有愈演愈烈之势。其表现形式主要有这样几种：
第一种是抢先申请注册他人商标，包括抢先申请注册他人使用在先并有一定影响的商标，甚至是驰名商标。此类案件发生的数量较前几年明显增加。
第二种是未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册。需要指出的是，商标“窃权”行为人实施以上这两种“窃权”行为时，往往不仅在商标确权领域，也就是说不仅是双方发生了关于商标注册权的争议，而且同时伴有在市场上在后抄袭使用他人商标的行为，形成了市场上的不正当竞争，有的抢先注册商标者甚至状告商标创立者侵权。
第三种是伪造公章或者签名，假冒商标注册人，以欺骗手段将他人的注册商标转让，从中牟利。近两年来，此类案件已经发生数十起。有的案件中，商标“窃权”行为人竟然将一件注册商标连续转让四次，以逃避法律惩罚。由此类行为引起的诉国家工商行政管理总局商标局的行政诉讼案件已经有十来起。有关法院认为，商标局未能尽到必要的行政审查义务，于是判决撤销“商标局的转让”行为，并且向商标局提出增加新的“审查义务”的司法建议。
第四种是伪造公章或者签名，假冒商标注册人，以欺骗手段，将他人的商标许可第三人使用。不久前，江苏省就发生了某一个人将近２０件商标转让或者许可他人使用，非法牟利３０余万元的案件。
商标“窃权”行为的性质以及其对另一方当事人和社会的危害，无异于盗窃他人的有形资产。首先，虽然商标属于无形资产，但是其与有形资产同样具有相应的价值。有一定影响的商标（即市场上有较高知名度的商标），特别是驰名商标，其价值十分可观。经过科学的评估，目前商标价值成百万元或上千万元的有之，价值上亿元的商标也并不罕见。在当今世界的三大贸易（即商品贸易、服务贸易和知识产权贸易）中，商标权的有偿许可使用和转让等实现的贸易额，已经成为知识产权贸易中的重要组成部分；其次，在激烈的市场竞争中，商标是生产、经营者生存、竞争和发展的重要手段和资源，失去了商标权，就等于失去了相应的市场和利润，造成的损失有时甚至大于失去同等价值的有形资产，因为有形资产（如机器、设备和原料等）可以用货币迅速购置，以避免造成更大的损失，可是相应的商标权却无法迅速购得，而且改换新的商标后要达到一定的知名度，必须经历艰苦的市场培育过程，除了货币，还需要花费大量的智慧劳动和时间，这期间损失还在继续扩大：第三，商标价值的产生与增长，是由该商标的创立者投入辛勤的智慧劳动，抑或注入大量的有形资产（如花钱作广告等）加以转化而形成的，因此商标专用权应当归商标的创立者所有，否则背离了“天道酬勤”的社会伦理，也不符合知识产权法律制度激励人们坚持诚实信用，以智慧创新实现自身致富，同时造福社会，促进社会经济文化繁荣与发展的立法宗旨。
总而言之，所有对他人知识产权的窃取或者窃用，均与偷盗无异，均会造成对知识产权所有者的侵害。姑息这类行为的发生，则会使整个社会大量滋生和蔓延“不劳而获”的投机心理，挫伤和压抑人们进行智慧创造的积极性。至于以保护民族工商业为幌子，以发展中国家不可避免都要走这条“捷径”为借口，纵容窃取他人知识产权的违法行为大行其道，将对社会风气、民族心理、经济发展内力与后劲都会起到很坏的作用。说穿了，这是民族自卑的另一种极端表现。我国有辉煌的历史积淀和１３亿人口，不乏拥有大量的智慧头脑和极其富有创造力的人才资源，为什么不能自强不息，在合法引进和利用国外知识产权的同时，通过良好的知识产权制度，激励人们奋发有为的创立更多的自主知识产权，迅速的赶上和超过别人，却听任一些人去摸别人的腰包，致使整个国家遭人家的白眼？
长期以来，人们对于盗窃他人有形资产的行为深恶痛绝并且存有共识，可是对于商标“窃权”行为的认识却十分模糊。究其原因，缘于人们重视有形资产而忽视无形资产，这是市场经济尚欠发达的表现。随着市场经济的进一步发展，无形资产的价值及其在社会生产总值中所占的比例和所发挥的作用进一步提高，人们对无形资产的重视程度和保护力度必然大大增强。进一步健全和完善我国的知识产权保护制度，对外继续开放，遵循国际通行原则，对内扩大改革，鼓励发展科学技术和先进文化，激励和调动人们的智慧创新能力，实现良性循环与可持续发展，是我们自立于世界民族之林的必由之路。
商标“窃权”行为特点
商标“窃权”行为有哪些特点？在此，暂且不从其与盗窃有形资产行为具有共性的利益驱动、不劳而获等角度进行分析，而主要分析商标“窃权”行为特点的以下几个方面：一是商标“窃权”行为人具有主观恶意，其明知或者应知该商标为他人的注册商标，或者该商标是由他人使用在先并且在市场上建立了一定的影响和信誉，仍采取不正当手段将该商标权“窃”为己有；二是商标“窃权”行为人所采取的不正当手段在形式要件和程序方面，往往具有符合法律规定的假象，因此具有很强的欺骗性；三是商标“窃权”行为的成本很低，往往只需要花费一两千元商标注册申请费或者商标转让申请费，而牟取的非法利益却十分巨大；四是被“窃取”的商标权属于无形资产，与有形资产不同的是，商标权可以被分割和复制，并且具有很强的促使其他资产增值或转换为其他资产的能力，因此，即使商标“窃权”行为人所“窃取”的商标权被“剥夺”（即抢先注册的商标被撤销，或者欺骗转让商标的行为被宣布无效等），可是商标“窃权”行为人在窃取商标权期间所牟取的相应非法利益，却由于被人们忽视而仍然被其占有；五是制止商标“窃权”行为往往引起行政诉讼。因为商标专用权的取得和某些情况下的行使，须经过商标主管机关的注册或者备案程序。而在许多程序中，按照国际惯例，商标主管机关只能依法对有关的申请进行形式审查，无法辨别该申请的真伪，对于以欺骗手段进行申请的，一律采取事后救济，所以当商标“窃权”行为败露时，人们被表面现象所迷惑，未能正确认识案件的根本属性，误当成一般的行政案件，往往提起行政诉讼，去追究商标行政主管机关的“行政过失”，却让商标“窃权”行为人乘机溜之大吉；六是商标“窃权”行为人还有可能再次利用程序，阻挠他人正当注册商标。按照现行商标法的规定，每件商标取得注册，都必须经过商标初步审定、公告、异议期等诸多程序，因此，即使撤销了被商标“窃权”行为人抢注的商标，应当享有该商标权利的当事人要真正取得该商标的注册，还必须另行提出商标注册申请，经历一段漫长的时日和冒有被再次恶意干扰的风险。也就是说，不排除商标“窃权”行为人还有可能利用程序卷土重来。
由以上分析可以看出，商标“窃权”行为危害性大，蒙蔽性强，破坏领域宽，涉及的法律程序复杂。与盗窃他人有形资产的行为相类似，商标“窃权”行为视其情节和后果的轻重，也可以分别具有民事、行政和刑事案件的属性。商标“窃权”行为的大量发生及其危害，必须引起各有关方面的足够重视，采取恰当的有力措施予以制止，并且对其进行深入的剖析和研究，从立法、司法、行政执法以及生产、经营者对自身商标权主动采取正确保护措施等多个层面，加强对商标“窃权”行为的惩治。(作者 :杨叶璇)
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